Thread by @juancagomez7

Bueno, vamos a inaugurar los domingos de ñoñerías. Es un nuevo capítulo del Proyecto Escuela del Dolo.

El día de hoy: ¿Cómo leer a Günther Jakobs?

Abrimos el hilo

#Jakobs #DerechoPenal #Hegel #Luhmann

Lo primero que hay que tener en cuenta es que Jakobs es un profesor de derecho penal alemán, que se dedica (aun como profesor emérito) a escribir acerca de la dogmática del derecho penal en su parte general y especial.

La dogmática es método de estudio del derecho que parte de lo siguiente.

Objeto: la ley penal.
Método: sistemático.

El estudio sistemático de la ley es lo que permite construir y concebir los elementos del delito (injusto y culpabilidad).

El estudio sistemático implica que el examen de las normas como un conjunto o todo armónico dota de coherencia al sistema jurídico.

Normalmente, los primeros artículos de los códigos penales describen la dogmática por este adoptada.

En el caso colombiano, los articulo 1 a 33 de la ley 599 de 2000. Anexo link con el PDF de Los mismos:

drive.google.com/file/d/1ofxxVs…

La teoría del delito construida en Alemania y acogida por la mayoría de países de Europa continental y occidente, definen el delito como:

Una conducta típica, antijurídica y culpable.

Es decir: una conducta humana previamente consagrada en la ley como delito, que contraría el ordenamiento jurídico y que es realizada por un sujeto capaz de comprender la norma y de decidirse por su no acatamiento.

Ya sabemos de que habla. Ahora volvamos a Günther Jakobs:

Jakobs estudia bajo la tutela de Welzel, quien hasta ese momento era el doctrinante más grande de Alemania. Welzel era el creador y maximo exponente de la teoría final de la acción.

La teoría final de la acción consistía en entender que la esencia de la conducta humana radicaba en la finalidad como expresión de la racionalidad del sujeto. Lo importante no es la acusación de resultados, sino el domino de la acción y su sentido racional.

Para quien quiera profundizar lo hasta aquí abordado:

Método dogmático:

drive.google.com/file/d/1ZCVjTE…

Esquemas del delito:

drive.google.com/file/d/1542C99…

Finalismo:

drive.google.com/drive/folders/…

Resulta que Welzel, era el director de la universidad de Bonn, siendo profesor de derecho penal y filosofía del derecho. Welzel tenía dos jóvenes pero aventajados discípulos en su seminario:

Armin Kaufmann
Günther Jakobs

Armin Kaufmann coincidía en todo y llevaba al extremo la teoría final de la acción propuesta por Welzel. De la corriente de pensamiento de Kaufmann salen los autores más representativos de lo que en derecho Penal se llama “subjetivismo”

Los subjetivistas dan más peso (incluso a veces de forma exclusiva) al lado subjetivo (interno del delito). Para ellos el delito es la violación de una norma de conducta (la tentativa) y el resultado es algo solo accidental (no necesario) para la responsabilidad penal.

Cómo se diría en tiempos de Roma:

In maleficiis voluntas spectatur, non exitus.

Es decir: en las malas acciones predomina la intención, no el resultado

Por otro lado aparecía el joven Jakobs.

Si bien era discípulo de Welzel, no seguía su línea de pensamiento como su compañero Armin

Un día, Wezel debía retirarse y tomar una gran decisión:

Debía designar su sucesor en la dirección de la universidad y la reedición de su manual:

Welzel decide repartir funciones:

A Kaufmann le deja la dirección de la universidad de Bonn.

A Jakobs le encarga reeditar el manual de derecho penal, algo que jamas haría...

Jakobs sí empezó la tarea, incluso lo hizo con la mejor de las voluntades pero cuando llegó a esta pagina, entendió que el manual estaba anclado al pasado y que lo único rescatable era la teoría de la adecuación social:

La teoría de la adecuación social consiste en entender que la vida en sociedad moderna contiene riesgos inherentes con los que aceptamos convivir, los toleramos siendo conocedores de que pueden causar daños, siempre y cuando se regulen mediante la creación y seguimiento de normas

Conducir un vehículo, saltar de paracaídas, volar en avión, consumir químicos, tomar alcohol, usar aparatos eléctricos, manipular radiación, construir edificios, viajar a la luna... todas implican riesgos que son tolerados y sin los cuales ya no podemos vivir:

Jakobs entendió que lo importante no era ni la finalidad, ni la causalidad. Lo importante era descifrar si un comportamiento tenía o no sentido delictivo y ello implicaba una valoración conforme a criterios jurídicos (y sociales) y no un examen ontológico de la acción.

Eso nos lleva al tránsito de los esquemas tradicionales del delito al derecho penal funcional.

El funcionalismo entiende que el derechista penal y la Pena tienen unas funciones que cumplir, motivo por el cual, las soluciones que el sistema del delito aporte deben cumplirlas.

Es común encontrar referencias de Claus Roxin y Jakobs como los representantes de las dos corrientes del funcionalismo jurídico penal.

Roxin: F. Principialista
Jakobs: F. Radical

El funcionalismo de Roxin se denomina principalista por lo siguiente (ver foto):

Para un pequeño excurso:

drive.google.com/file/d/1PrlOqO…

En palabras del propio Roxin:

drive.google.com/file/d/15tC028…

Y por fin llegamos a Jakobs !

Para Jakobs la función del derecho penal es:

El mantenimiento de las normas que constituyen la identidad de una sociedad, mediante la reafirmación de las mismas con la imposición de penas a costa del dolor del delincuente.

Ahora más despacio

Empecemos con los fundamentos.

Jakobs construye su teoría del delito y de la pena sobre dos pilares.

Filosófico: Hegel
Sociológico: Luhmann

Si bien Jakobs no acepta totalmente la paternidad de Luhmann, es indudable que guarda mucha proximidad con su teoría de los sistemas.

De Hegel toma los conceptos de derecho, delito y pena. Recurre a la explicación dialéctica del fenómeno delictivo. Es el fundamento que permanece presente el Jakobs Durante toda su evolución doctrinaria.

Sobre Hegel:

De Luhmann la teoría de entender al derecho penal como un subsistema social, encargado del mantenimientos de expectativas normativas. La teoría comunicacional aplicada al derecho penal en su parte general.

De ahí que la cosa se complique. Es IMPOSIBLE, repito, es IMPOSIBLE entender a Jakobs si no se tiene un conocimiento mínimo de la filosofía del derecho de Hegel y de la teoría de sistemas de Luhmann.

Se debe principalmente a que Jakobs no tiene ninguna obra donde los explique. Él arranca con su discurso presuponiendo que el lector tiene esos conocimientos previamente adquiridos.

El objetivo de este hilo es hacer más llevadera esa primera aproximación.

Arranquemos:

Para Hegel, el derecho es el reino de la libertad realizada (materializada). Para él, de nada le sirve al hombre saberse libre, si no puede materializar esa idea en el mundo. De ahí que la libertad se manifiesta, entre otras cosas, con el derecho a la propiedad.

... El derecho refleja la identidad de una sociedad en un momento histórico determinado. Esa identidad es el resultado de un proceso dialéctico, tesis frene antítesis (ser y no ser). En ese proceso aparece el delito como la negación del derecho, de la libertad.

Para Hegel, la Pena no responde a las tradiciones teorías retributivas o preventivas. No se sanciona porque hubo delito o para que no hayan nuevos delitos. La Pena se impone para que el delito no deje de ser delito (mantener la identidad social).

Ese mantenimiento de la identidad (de la norma) se produce mediante la reafirmación dl derecho a través De la Pena. El derecho es la libertad, el delito la negación del derecho (violación de libertad) y la Pena es la reafirmación del derecho, la negación de la negación.

Hegel llega incluso a considerar al delito como algo necesario dentro de la sociedad. Hay que recordar que para Hegel es importante que el sujeto reconozca la alteridad del mundo para poder construir su identidad. Me construyo y concibo a partir de lo que no soy.

Desde esa perspectiva, la identidad social (derecho) necesita de su negación (delito) para reafirmarse.

En eso consiste la dialéctica del delito y la Pena según Hegel, acogida por Jakobs.

Link de Principios generales del derecho:

drive.google.com/file/d/1ADp-Ok…

Sobre el concepto de derecho en Hegel:

drive.google.com/file/d/1ZiBUiJ…

Teoría De la Pena en Hegel:

drive.google.com/file/d/1T0IQfu…

Otro aspecto especialmente relevante de Hegel, aprovechado por Jakobs es la imputación objetiva (En Hegel). Pero ese tema será objeto de otro hilo (lo amerita). Por ahora sigamos con Jakobs.

La teoría de sistemas sociales de Luhmann, se origina de dos conceptos fundamentes:

1. Complejidad

2. Contingencia

Antes de adentrarnos en Luhmann una importante advertencia:

No lean directamente a Luhmann. Por el amor a dios (de un ateo) NO LO HAGAN !

Ya les digo la razón

Luhmann es un sociólogo, no un jurista. El propósito de Luhmann fue cambiar la forma de entender y explicar a la sociedad, para lo cual, hace uso de términos nuevos que solo adquieres coherencia en su discurso. Hay glosarios sobre Luhmann:

Cuando Luhmann presenta su proyecto de investigación, dice que tardará de 40 a 50 años. Eso tardó y lo completó. De ahí que para entender a Jakobs no es necesario ser un experto en Luhmann, solo conocer lo esencial (él mismo dice que no se adscribe totalmente a Luhmnann)

Entonces, para Luhmann, el mundo y el universo son infinitamente complejos. La función de los sistemas (en general) es reducir la complejidad, mediante la generación de códigos a partir de los cuales se puede entender, pero sobre todo, describir.

Dentro de los distintos sistemas (química, matemática, física, biología...) aparecen también los sistemas sociales, que pueden ser a su vez psíquicos o comunicacionales.

El derecho es un subsistema social, de carácter comunicacional conforme a expectativas normativizadas

Los sistemas son comunicacionales en la medida de que sean objetivos, es decir, se aparten de ser meros datos del individuo. Lo objetivo es lo que posibilita la comunicación. La manera más sencilla de explicarlo es a partir del amor como sentimiento y medio de comunicación

El amor como sentimiento, es individual. Nadie puede sentir lo que yo siento, puedo hablar de él, pero no puedo comunicarlo como sentimiento. De ahí que el amor que se siente hace parte de un sistema psíquico.

Por otro lado, el amor puede ser medio de comunicación cuando se objetiviza. Cuando los deseos y preferencia del otro se vuelven los motivos de mi acción, porque valoro y amo a ese otro, entonces mi amor no solo se siente, sino que también se comunica.

Las expectativas de la vida en pareja se construyen por la intersubjetividad del yo y del otro (pareja). De ahí que las defraudaciones generen dolor, es una no correspondencia con el amor que deseamos recibir, del amor que esperamos.

Esa es la idea central de “El amor como pasión”, encontrar el código del amor que permite la comunicación (fidelidad, complicidad, deseo, sacrifico...¿?).

Desde el mismo punto de vista, el derecho tiene un código según el cual se clasifican con eventos como delitos. La función es clasificarlos y así construir la identidad de la sociedad.

Por eso se explica que el derecho penal cambie de la misma forma en que cambia la identidad de la sociedad. Por eso algunos delitos dejan de serlo, y otros comienzan a serlo.

Jakobs adopta el discurso de los sistemas e indica que su teoría se encarga de “describir” el derecho penal de la sociedad. No crea, ojo, solo describe.

Cómo los sistemas son autopoiéticos, se crean a sí mismos a partir de la comunicación. Es un circuirlo eterno: comunicación-comunicación-comunicación...

Autopoiético significa que se crea a sí mismo. El mismo sistema aporta los elementos necesarios para su mantenimiento y reconstrucción. Se reconstruye a partir de sí mismo.

Entonces, Jakobs plantea que la sociedad está compuesta por normas que funcionan como expectativas normativas (similar a las relaciones de pareja)

Dentro de una sociedad, podemos comunicarnos porque podemos saber qué esperar del otro, a partir de las expectativas que existen frente a unos y otros. Esas expectativas reducen la complejidad del sistema social.

Uniéndolo a Hegel: si el derecho penal refleja la identidad social, entonces el derecho existe a partir de normas (expectativas). El delito es la negación del derecho, es decir, la defraudación de una expectativa.

Hay dos clases de expectativas: las normativas y las cognitivas.

Las cognitivas son aquellas que una vez ocurre una defraudación, pierden vigencia. Es decir, ocurrida la defraudación, ya no puedo guiarme por ellas, ya no puedo confiar en que la expectativa se mantendrá.

Por ejemplo, si construyo una casa a la orilla Del Río, con la expectativa de que él mismo no se la lleve, sí esto ocurre, no volveré a construir la casa en el mismo lugar. Ya no puedo confiar en que no ocurra, la expectativa ya no tiene virgencia en razón a la defraudación.

Por otro lado, la expectativas normativas, mantienen su vigencia a pesar de la defraudación. Estas últimas (las normativas) son las usadas por Jakobs para construir su teoría de delito y la Pena.

El injusto es la defraudación de una expectativa normativa. La culpabilidad, la prueba de la defraudación realizada coló un déficit de motivación del autor.

Más despacio: lo antijurídico del delito es corroborar que el sujeto realiza una acción que va en contravía de la identidad de la sociedad que consagra la norma.

La culpabilidad implica que la defraudacion es relevante, sí y solo sí, el autor es capaz de comprender la norma y voluntariamente apartarse de la misma. Decidirse en contra de la norma.

Así se incorporan los dos discursos (Filosófico y Sociológico) en Jakobs.

Hecho lo anterior, ahora sí podemos analizar unos conceptos esenciales en su teoría.

Conducta: para Jakobs, todo delito es una omisión de una expectativa normativa, independiente que desde el plano natural se conciba como acción y omisión. Matar de un disparo, o mediante la no prestación de auxilio, constituyen por igual la violacion de la la misma expectativa.

Si la norma, lo que se espera es que no se mate al otro, da igual si se produce por embestirlo con un vehículo o por no frenar el mismo ante la presencia del peatón. Desde el paño normativo, acción y omisión son ambas omisiones a expectativas de comportamiento.

Conforme a la construcción social, la libertad implica tanto deberes como derechos. Cada relación social da lugar a distintas posiciones de garantía, conforme al rol que adquiero frente a una forma de organización o institución.

Lo que se espera de mí, depende de la forma como me organice. Padre, estudiante, servidor público, empleador, esposo, médico, etc...

Los roles funcionan a suerte de máscaras. Conforme al rol, cambian las expectativas de cada quien. Esperamos más de una recomendación médica venida de un doctor, que de un farmaceuta o de una amigo. El rol hace surgir deberes, y de ahí el fundamento de la expectativa.

Solo puede defraudar la expectativa aquel que tiene una posición de garante que da fundamento a que de él se espere algo. Todo delito es la infracción a ese deber que nace el contacto social, de la comunicación.

La Pena es la consecuencia de la comisión del delito. Se impone para que el delito no deje de ser delito (mantener la identidad). Se reafirma la expectativa a pesar de la defraudación. A pesar de los Homicidios, preservamos la norma del “no matar” como valor social.