1. AYM, Ferhat Kara başvurusunda (B. No:2018/15231) Bylock'u delil kabul ettikten sonra, bugün de Resmi Gazete'de yayımlanan Bestami Eroğlu kararında, Bylock verilerinin elde ediliş yöntemi nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.
2. Ancak, AYM bu kararında çok önemli bir hususu "gizlemiştir." Şöyle ki; Kararın, "ilgili mevzuat" başlıklı 51-54. paragrafları arasında, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa dayanılarak çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi, Saklanması ve
3. Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmeliğin” ilgili hükümlerine yer vermesine rağmen, Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasına hiç değinmemiştir. Acaba bunun sebebi nedir ve bu fıkra neden önemlidir? Aslında bu sorunun cevabı çok basit ve nettir.
4. Eğer 1. fıkraya yer verseydi, Bylock verilerinin elde ediliş yönteminin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa da aykırılığı ortaya çıkacaktı. 1. fıkra hükmü görseldeki gibidir. Fıkra metninden de anlaşılacağı üzere,
5. 13. madde de tanımlanan veri kategorileri, haberleşmenin yapıldığı tarihten itibaren 1 YIL, gerçekleşmeyen aramalara ilişkin kayıtlar ise EN FAZLA 3 AY SAKLANABİLİR. 13. madde gereğince, Yönetmelik kapsamında saklanması öngörülen veri kategorileri şunlardır;
6."haberleşmenin sonlandırılacağı nokta", "haberleşmenin türü", "tarihi", "zamanı" ve "süresi" ile "haberleşmenin takibi" ve "kaynağı".Bu kategoriler; internet ve telefon hizmetleriyle ilgili olarak ayrıntılı şekilde tanımlanmıştır.13. madde ile 14. maddenin 1. fıkrasının anlamı;
7. Bylock'a ilişkin trafik bilgilerinin haberleşmenin (konuşma, mesajlaşma) gerçekleştirildiği tarihten itibaren EN FAZLA 1 YIL SAKLANABİLECEĞİ ve bu süreden sonra imha edilmesi gerektiğidir. Bu açıklamalar, ankesör ve kontörlü hatlarla yapılan görüşmeler için de geçerlidir.
8. Yönetmelikte bu hususları o kadar ayrıntılı düzenlemiştir ki, gerçekleşmeyen görüşmeler ( 0 saniye) dahi unutulmamış ve bu şekilde yapılan arama kayıtlarının da EN FAZLA 3 AY SAKLANABİLECEĞİ belirtilmiştir.Kısaca, Bylock ve Ankesörlü aramalara ilişkin trafik bilgileri en fazla
9. 14. maddenin 1. fıkrasında ön görülen süreler kadar saklanabilir. AYM kararında yer verilmese de, trafik bilgilerinin saklanmasıyla ilgili tek düzenleme bu da değildir. Zira yine, 5809 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan “Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme
10. Yönetmeliğinin” 19/f maddesinde de benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Yönetmelik’teki trafik bilgilerinin iki yıl saklanmasına ilişkin düzenleme 11/6/2016'da yapılmış olup, değişiklik öncesi bu süre bir yıldır ve
11. değişiklik tarihi itibariyle Bylock sunucusuna bağlantı imkanı bulunmadığından, trafik bilgilerinin saklanma süresi de en fazla bir yıldır. Yine 5809 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin”
12. 13. maddesinin 1/a-2 bendinde, işletmecinin abonelerine ait saklanan trafik verilerin ilgili mevzuatta öngörülen sürede tutma veya silme yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde, önceki takvim yılındaki net satışların %3’ne kadar idari para cezası uygulanacağı belirtilmiştir.
13. Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Yönetmeliklerdeki 1 yıllık süreden daha fazla bu bilgilerin saklanması özel hayatın gizliliğinin, haberleşme ile düşünce ve ifade özgürlüklerinin ve kişisel verilerin korunması hakkının ihlaline neden olacaktır.
14.Zira internet trafik bilgileri bir kişinin hayatıyla ilgili her detayın tespitine imkân tanır.Erişim ve yer sağlayıcıların kişisel veri kabul edilen bu bilgileri tutmaları görevlerinden kaynaklanan bir zorunluluk olup ilgililerin hak ve özgürlüklerinin korunması amacını taşır.
15. Dolayısıyla, yasal zorunluluk nedeniyle tutulan bilgiler ancak mevzuatta öngörülen süre kadar saklanabilir. Aksi durumun kabulü verilmeyen bir yetkinin keyfi olarak erişim ve yer sağlayıcılar tarafından kullanılması anlamına gelir ki bu durum açıkça hukuka aykırıdır.
16. Aynı şekilde, belirtilen sürelerde yok edilmesi gereken trafik bilgilerinin kişilerin aleyhine delil olarak kullanılması da mümkün değildir.Zira bu delil, süresinde imha edilmediğinden hukuka aykırı hale gelmiştir.CGK'da da konuyla ilgili verdiği bir kararında şöyle demiştir;
17. karardan anlaşılacağı üzere,bir delilin yargılamada kullanılabilmesi için YÖNETMELİKLER de dahil hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekir.Burada, CMK’nın 135/6 maddesinde telefon görüşmelerine ilişkin HTS kayıtlarının istenmesine ilişkin bir süre öngörülmediği ve bu nedenle,
18. bu kayıtların her zaman istenebileceği akla gelebilir. Ancak, 5809 sayılı Kanun (ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelikler) CMK’ya göre özel kanun niteliğindedir ve özel kanun-genel kanun çatışmasında özel kanun uygulanır.
19. Bu nedenle, Bylock ve ankesör soruşturmalarında elde edilen trafik bilgileri en fazla bir yıl saklanabilir ve bunların AİHS’in 6/1. ve 8. Anayasa’nın 38/4., CMK’nın 148/4., 217/2. ve 230/1-b maddeleri gereğince yargılamada delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir.
20. Acaba AİHM'in konuya yaklaşımı nasıldır? AYM, Yönetmeliklerin konuyla ilgili kısımlarını görmezden geldiği gibi AİHM'in konuyla ilgili verdiği çok önemli kararları da görmezden gelmiştir. @AYMBASKANLIGI
21. AİHM'in yakın tarihli bir kararına (Benedik/Slovenya Kararı, B.No: 62357/14, 24/4/2018; hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-1831…) konu olayda başvurucu; internet servis sağlayıcının (İSS) kişisel verilerini açık bir yasal dayanak olmaksızın yaklaşık altı ay sakladığını,
22. ceza yargılaması boyunca mahkemelerin yasadışı olarak elde edilen delillere dayandığını ve İSS’nin polise verdiği abone bilgilerinin babasına ait olsa da, internet hattını kendisinin kullandığını, ihlal edilen gizliliğin aboneninki olmadığını,
23. kendi gizliliğinin ihlal edildiğini ve söz konusu sorunun sahiplik olmayıp özel hayatın gizliliği hakkı olduğunu belirterek AİHS'in 8. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvuruyu kabul eden AİHM, başvurucunun ilk derece mahkemesinde trafik verilerinin
24. yasal dayanak olmaksızın altı ay saklandığına ilişkin bir şikâyette bulunmadığını ve dolayısıyla iç hukuk yollarını tüketmediğini belirterek başvurunun bu kısmını kabul edilmez bulsa da, Slovenya Anayasası’nın 37/2. maddesindeki iletişim halindeki kişilerin
25. kimlik bilgilerinin ancak "mahkeme kararıyla" verilebileceğine ilişkin düzenleme ile Slovenya CMK’sındaki polisin elektronik haberleşmeye imkân tanıyan operatörlerden herhangi bir "mahkeme kararı olmadan" trafik bilgilerini isteyebileceğine ilişkin düzenlemenin (md. 149/b/3)
26. birbirine aykırı olduğunu, bu durumda Anayasa hükmünün uygulanması gerektiğini, internet trafik bilgilerinin Anayasa’nın 37/2. maddesi kapsamında koruma altına alındığını, bu bilgilerde dâhil olmak üzere elektronik haberleşmelerin gizli olduğunu ve bu nedenle de
27. internet servis sağlayıcıları tarafından da korunması gerektiğini, belli bir dinamik IP adresiyle ilişkili abone bilgilerinin verilmesinin kural olarak mahkeme kararına tabi olduğunu ve polisin basit bir yazılı talebiyle elde edilemeyeceğini, CMK’nın 149b/3. maddesinin
28. AİHS’in 8. maddesi ile ilgili keyfi müdahaleye karşı yeterli koruma sağlamadığını ve bu koşullar altında başvurucunun özel hayatına müdahale edildiğini belirtmiştir. @gergerliogluof @myeneroglu @ibrahimkaboglu @izzetoezgenc @ProfDrErsanSen @AdemSozuer @MetinGnday
29. AİHM, bu müdahalenin Sözleşmenin 8/2. maddesindeki “yasaya uygunluk” koşulunu sağlamadığından, "meşru bir amacı" olup olmadığını ve "orantılı" olup olmadığını incelemeye gerek bile duymamıştır.
30. Karardan da anlaşılacağı üzere, Slovenya’da adli bir soruşturma kapsamında polise verilen yetki Anayasa’ya aykırı olduğu için Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkına da aykırı bulunmuştur. MİT’in 2937 sayılı Kanun’un 6/1-b maddesine dayanarak
31. Bylock sunucusuna bağlanan kişilerin internet trafik bilgilerini GSM firmalarından alması da AİHM kararına konu olayla aynıdır. MİT’e 2937 sayılı Yasa ile verilen yetki istihbari görevle sınırlıdır ve adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilmesi mümkün değildir.
32. Yani, MİT’in 2937 sayılı Yasa’ya dayanarak kullandığı bu yetki, AİHS’in 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkına, Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğine ve 22. maddesinde düzenlenen haberleşme hürriyetine de aykırıdır.
33. Zira 20. ve 22. maddeler gereğince "hâkim kararı olmadan" özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğine dokunulamaz ve bu nedenle, MİT’in 2937 sayılı Yasa’ya dayanarak dahi kişilerin gizli olan haberleşme bilgilerini hâkim kararı olmadan temini mümkün değildir.
34. AİHM başka bir kararında, Birleşik Krallık İstihbarat Teşkilatına İstihbarat Yetkilerinin Düzenlenmesine Dair Kanun’la verilen, kitlelerin istihbari amaçla toplu dinlenilmesi ve internet servis sağlayıcılarından iletişim bilgilerinin toplu şekilde alınmasına ilişkin yetkiyi;
35. bilgilerin elde edilmesi, filtrelenip ayıklanmasında kullanılan arama kriterleri başta olmak üzere, arama ve seçme süreçlerinde bağımsız denetim mekanizmalarının yetersiz olması, inceleme için seçilecek iletişim bilgilerinin kişilerin özel hayatına ilişkin olmasına rağmen
36. bunların ayıklanması aşamasında uygulanan gerçek bir güvencenin bulunmaması ve bilgilere erişim öncesinde bir mahkeme ya da bağımsız idari merci denetiminin öngörülememesi nedeniyle AİHS’in 8. maddesine aykırı bulmuştur
37. (AİHM’in Big Brother Watch ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı, B. No:62322/14 ve 24960/15, 13/9/2018, P.465-468; hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-1860…).

Türkiye açısından bakıldığında; MİT’e 2937 sayılı Kanun’un 6/1-b maddesi gereğince; “tüzel kişiler ve tüzel kişiliği bulunmayan
38. kuruluşlardan bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilir, bunlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından yararlanma” ve aynı maddenin “g” bendi gereğince de; “telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm
39. ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabilme” yetkisi verilmiştir. Madde metinlerinden de anlaşılacağı üzere, özellikle Kanun’un 6/1-g maddesindeki ifade MİT’in Bylock sunucusuna giden telekomünikasyon kanallarından bilgi çektiğini göstermektedir.
40. Ancak, AİHM kararına konu olayda olduğu gibi, bilgi çekme yetkisi MİT’e Bylock sunucusuna sızıp yüz binlerce kişinin trafik bilgilerini elde etme hakkı vermez.Ayrıca, kişisel veri niteliğindeki trafik bilgilerinin elde edilmesi sırasında ilgililere hiçbir güvence tanınmaması,
41. bilgilerin elde edilmesi ve ayıklanması sırasında bir mahkeme kararı ve idari merci denetiminin öngörülmemesi, MİT’in 2937 sayılı Kanun 6.maddesindeki yetkiye dayanarak yaptığı çalışmayı en başından Anayasa’nın 20. ila 22. ve AİHS’in 8. maddelerine aykırı hale getirmiştir ve
42. bir hukuk devletinde sonuçları böyle ağır olabilecek bir yetkinin herhangi bir kuruma verilmesi mümkün değildir. Ayrıca, yasa koyucu MİT’e toplu şekilde iletişim bilgilerine ulaşabilme yetkisi vermek isteseydi, 2937 sayılı Kanun’un 6/2. maddesinde verdiği iletişimin tespiti,
43. dinlenmesi ve kayda alınmasına (önleme dinlemesi) ilişkin yetkinin bir benzerine de Kanun’da yer verirdi. Kaldı ki, MİT'in önleme dinlemesi yetkisi kapsamında elde ettiği bu bilgiler “delil” olarak kullanılamaz. Bu husus yasada açıkça belirtilmiştir.
44. MİT’in hakim kararıyla yaptığı dinleme bilgilerinin dahi “delil” olarak kullanılamadığı bir yerde, elde ettiği dijital verilerin MİT Kanunu’nun Ek-1 maddesi gereğince “casusluk” suçları dışında delil olarak kullanılması mümkün değildir.
45. Kısaca MİT, Anayasa’nın 20. ve 22. maddeleri gereğince ancak hâkim kararıyla ulaşılabilecek Bylock bilgilerine, 2937 sayılı Kanun’un verdiği yetkiyi amacı dışında kullanarak ulaşmış ve bu suretle ilgililerin en temel haklarından olan haberleşmenin gizliliğini ihlal etmiştir.
46. Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağa üzere; AYM bu kararında Yönetmelik hükümlerini ve dolayısıyla iç hukukta getirilen koruma klozunu göz ardı etse de, Bylock ve Ankesör verileri mevzuatta öngörülen sürelerden daha fazla elde tutulduğu için HUKUKA AYKIRI DELİLDİR VE
47. YARGILAMALARDA KULLANILABİLMELERİ MÜMKÜN DEĞİLDİR. AİHM nezdinde sıkıntı yaşamamak adına, bu hususlar mutlaka derece mahkemelerinde dile getirilmelidir. AYM, hukuka aykırı olarak Bylock’u delil kabul edip bu başvuruyu reddetse de, @EnginYl
48. AİHM'in benzer başvurularda, “yasaya uygunluk” kriteri karşılanmadığı için ihlal kararı vereceğinde ve itiraza konu tedbirin "meşru bir amacı" olup olmadığını ve "orantılı" olup olmadığını incelemeye gerek bile duymayacağında şüphe yoktur.

Hukuki mücadeleye devam.

• • •

Missing some Tweet in this thread? You can try to force a refresh
 

Keep Current with Dr. Gökhan Güneş

Dr. Gökhan Güneş Profile picture

Stay in touch and get notified when new unrolls are available from this author!

Read all threads

This Thread may be Removed Anytime!

PDF

Twitter may remove this content at anytime! Save it as PDF for later use!

Try unrolling a thread yourself!

how to unroll video
  1. Follow @ThreadReaderApp to mention us!

  2. From a Twitter thread mention us with a keyword "unroll"
@threadreaderapp unroll

Practice here first or read more on our help page!

More from @GkhanGnes8

11 Oct
GÜLEN HAREKETİNİN SİLAHLI ÖRGÜT KABUL EDİLDİĞİ KARARDAKİ HUKUKA AYKIRILIKLARI BİR DE PROF. DR. İZZET ÖZGENÇ'TEN DİNLEMEK İSTERMİSİNİZ?

1. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Gülen hareketini silahlı örgüt kabul ettiği ilk kararı hatalarla doludur (24.4.2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K.).
2. Mevcut durum itibariyle, "şeklen" verilmiş bir silahlı örgüt kararı bulunsa da, bu karar kesinlikle "hukuka aykırıdır."

Söylediklerimizin doğruluğu, Türk Ceza Kanunu'nun mimarlarından olan ve 16. Ceza Dairesi'nin bu kararında 11 kez eserlerine atıf yaptığı
3. Prof. Dr. İzzet Özgenç (@izzetoezgenc) tarafından da teyit edilmiştir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, Seçkin Yayıncılık, 2018, 11. Baskı, sayfa100-115; seckin.com.tr/kitap/312643666).

Sn. Özgenç kitabında şunları söylemiştir:
Read 22 tweets
8 Oct
YASAL VE RUTİN FAALİYETLER ÖRGÜTSEL FAALİYET OLARAK KABUL EDİLEMEZ!

1. Yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince, örgüt çağrısı ile yapılsa bile meşru bir hakkı kullanmak veya yasal bir eylem gerçekleştirmek örgütsel faaliyet olarak kabul edilemez.
2. Örneğin Yargıtay, örgüt çağrısı ile kepenk kapatmayı örgütsel faaliyet saymamış ve suç oluşturmayan bir eylem (kabahat) olarak kabul etmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02/5/1994 T., 1994/2-105 E., 1994/131 K. sayılı kararı)
3. Yine, failin tanıdığı örgüt mensuplarını cezaevinde ziyaret etmesi veya ihtiyaçlarını karşılaması örgütsel faaliyet değildir. Zira cezaevinde bulunan örgüt mensuplarının örgütle organik bağlarının koparıldığı ve hiyerarşik yapıdan ayrıldıkları kabul edilir.
Read 15 tweets
6 Oct
1. Her suçun maddi ve manevi olmak üzere iki unsuru vardır ve bu unsurlardan biri gerçekleşmezse sanığa ceza verilemez. 15 Temmuz yargılamalarına konu suçların tamamının (TCK 309, 312 ve 314) manevi unsuru ortak olup "darbe teşebbüsünü bilmek ve gerçekleşmesini istemektir."
2. Verilen emir gereği hareket eden askeri öğrenciler ile diğer askeri personelin (rütbesi fark etmez) darbe teşebbüsünden haberdar oldukları ve bu teşebbüsün başarılı olmasını istedikleri kesin olarak ispatlanmadan cezalandırılabilmeleri mümkün değildir.
3. Bu husus en temel hukuk kuralıdır ve bu kural 15 Temmuz yargılamalarının hiç birinde uygulanmamıştır. Bu nedenle verilen kararların hepsi yanlıştır ve en nihayetinde suçun yasal unsurları gerçekleşmediğinden tamamı bozulacaktır.
Read 8 tweets
4 Oct
1. "SİLAHLI ÖRGÜT MENSUBU OLMANIN ÖN KOŞULLARI VE 15 TEMMUZ YARGILAMALARI" başlıklı makalemize
gokhangunesphd.blogspot.com/2020/10/silahl… linkinden ulaşabilirsiniz. Makalede yer verilen hususlara; savunmalarda, AYM, AİHM ve BM başvurularında yer verilmesini tavsiye ediyorum.
2. TCK’nın 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt suçunun mensupları; silahlı örgüt kuran, yöneten, üye olan, silahlı örgüt adına suç işleyen ve silahlı örgüte yardım eden kişilerdir.
3. Silahlı örgüt mensubu olmaya ilişkin bu suçların oluşabilmesi için suçun maddi ve manevi unsurunn gerçekleşmesi gerekir. Bu unsurların gerçekleşmesi de iki ön şartın varlığına bağlıdır; bir silahlı örgütün varlığı ve bu silahlı örgüte vakıf olma.
Read 7 tweets
1 Oct
BANKACILIK FAALİYETLERİNİN "ÖRGÜTE YARDIM" KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİNİN HUKUKA AYKIRILIĞI

1. Kişilerin, Asya Katılım Bankasında mevduat hesabının bulunduğu dönemde bu bankanın faaliyetleri yasal olarak devam etmektedir.
2. Yasal olarak kurulan ve Devletin denetim ve gözetimi altında faaliyet yürüten bu bankada bankacılık işlemi yapılmasının “silahlı örgüte yardım” suçuna delil kabul edilmesi mümkün değildir. Zira hukuk devletinde meşru bir hakkın kullanılması suç tanımı içinde değerlendirilemez.
3. Devletin denetim ve gözetimi altında faaliyet yürüttüğü dönemde, Bank Asya'da bir kişinin mevduat hesabı bulunması, mevduat hesabı açtırması, hesabına para yatırması ve kredi kullanılması gibi “bankacılık işlemleri” hukuk düzeninde meşru kabul edilen eylemlerdir.
Read 20 tweets
25 Sep
MÜMTAZER TÜRKÖNE'NİN TAHLİYESİ BAĞLAMINDA ÖRGÜTE YARDIM SUÇU
1. Yargıtay, "örgüt üyeliğinden" mahkum edilen Mümtazer Türköene'nin eylemlerinin "örgüte yardım" suçu kapsamında değerlendilmesi gerekir diyerek kararı bozmuş ve tahliyesine kararı vermiştir.
tr.euronews.com/2020/09/24/bah…
2. Acaba, örgüt üyeliği oluşmayan bir dosya da yardım suçu nasıl oluşur ve bu suçtan bir kişinin cezalandırılabilmesi için gerekli şartlar nelerdir?

Örgüte yardım suçu doğrudan kast ile işlenir. Öncelikle, failin yardım ettiği örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında bir
3. silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi ve örgütün tüm unsurlarına vakıf olması (vukuf şartı) gerekir. Bu husustaki esaslı hata kastı kaldırır ve legal bir örgüte yardım ettiğini sanan fail TCK’nın 30. maddesindeki "hata" hükümlerinden faydalanır.
Read 13 tweets

Did Thread Reader help you today?

Support us! We are indie developers!


This site is made by just two indie developers on a laptop doing marketing, support and development! Read more about the story.

Become a Premium Member ($3/month or $30/year) and get exclusive features!

Become Premium

Too expensive? Make a small donation by buying us coffee ($5) or help with server cost ($10)

Donate via Paypal Become our Patreon

Thank you for your support!

Follow Us on Twitter!