Lo que nadie pidió ni necesita. Sale un hilo medio largo sobre anticipo de jurisdicción y derecho a la salud 🤔
Primero: cuando nos referimos al anticipo de jurisdicción en el ámbito "cautelar", estamos dentro de los sistemas cautelares "atípicos", ¿por qué?
Porque la cautela típica se dirige a conservar una situación de hecho o un status jurídico. Por el contrario, en la medida innovativa propia de los sistema cautelares atípicos
Se busca alterar la situación o el status en el que se encuentra el peticionante al momento de arribar al proceso (Fallos: 331:466)
No obstante, la innovativa presenta las notas de accesoriedad, instrumentalidad y provisionalidad propias de toda medida cautelar. Nota: no hay "proceso" cautelar, sino un trámite o despacho de este tipo (Calamandrei gracias por tanto y perdón tan poco)
Como regla general, la CSJN sostiene que este tipo de despachos está sujeto a un examen restrictivo en cuanto a su eventual procedencia (Fallos: 341:1717)
Ahora bien, la Corte tiene un caso famosísimo que todos citamos en materia de medidas innovativas (qué no son autosatisfactivas!!!): me refiero a "Camacho Acosta" (Fallos: 320:1633)
Bueno, integrando el género cautelar, la medida innovativa exige la acreditación de: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y peligro en el daño (este último cortesía de Peyrano)
¿Por qué hablamos de peligro en el daño? Porque el peligro en la demora escruta la situación del deudor (pensemos en un embargo preventivo, por ejemplo), por el contrario, el peligro en el daño analiza la situación del acreedor, donde debe concurrir "peligro de infructuosidad"
El peligro en el daño es una situación colateral al proceso: la situación de vulnerabilidad del peticionante o, para el caso, el riesgo cierto de vida
Recordatorio: las medidas cautelares tienen objeto, no se confunden con la pretensión. El primero se dirige a asegurar la segunda.
Bien, vamos con la "verosimilitud".
¿Qué es lo verosímil? Un hecho, claramente no, porque los hechos existen o no. Verosímil o no es la afirmación relativa a un hecho que actúa como presupuesto del derecho invocado
Pero, como dice San Taruffo, no hay que confundir verosimilitud con predicar verdad o falsedad, porque lo verosímil refiere al hecho en. cuanto objeto de alegación
El juicio de verosimilitud tiene lugar "ex ante" la adquisición de la prueba para el proceso. Supone contrastar una hipótesis fáctica con un criterio o regla de normalidad. Taruffo cita el brocardo latino: "id quod plerumque accidit"
WTF!? "lo que sucede o tiene lugar según el curso normal u ordinario de los acontecimientos".
Normal, léase lo que está sujeto a una norma, criterio o regla
¿Entonces? En Fallos 310:112 la Corte dijo que cuando se invoca el derecho a la vida es condición inexcusable de su ejercicio legítimo que el tratamiento reclamado tenga eficiencia para el fin que lo motiva
La idea de eficiencia supone que el tratamiento en cuestión se ha sometido a las reglas epistémicas de la práctica médica
Si mi hipótesis fáctica es que el tratamiento que solicito, por lo menos, resultará un paliativo, esa hipótesis debe contrarse con la evidencia médica (el criterio o regla de normalidad)
La discusión a mi entender radica en la verosimilitud o no del derecho invocado.
En Fallos: 342:1261 la CSJN señaló que el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada, circunstancia que impone el deber de exhibir un proceso argumentativo susceptible de control.
Tal dice, me pongo de pie, Eduardlo de Lázzari: la interinidad del juzgamiento en el terreno cautelar no implica la superficialidad en su tratamiento (causa 74573, entre otras).
Por suerte en Argentina tenemos una gran escuela de procesalistas: Arazi, Rojas, Peyrano. Y una joven camada: Giannini, Salgado, Guzmán, entre muchos otros. Bueno quedo largo, espero que sea un aporte más a la confusión

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