Ahora que la mayoría de la CJSN nos hizo saber (lo que ya sabíamos) que el Congreso puede (y debe) sesionar de forma virtual, creo que vale la pena aclarar los errores del Cons. 5) acerca del origen de la judicial review, el rol de John Marshall y "Marbury v. Madison". Abro hilo. 
El control judicial de constitucionalidad no es una creación del Chief Justice John Marshall. 1803 tampoco fue el año a partir del cual se "instituyó" la judicial review. Y ese control no fue establecido como "una respuesta excepcional a circunstancias que [...] también lo eran".
Es un error histórico afirmar que: "Como es sabido, en "Marbury vs Madison" el juez Marshall deja establecido el poder de los jueces para revisar la constitucionalidad de las leyes federales...". Y también es un error que Marshall considerara "conveniente" crearlo en "Marbury".
La mayoría de la CSJN repite una fábula que hace aparecer a Marshall como el demiurgo de la judicial review. Y a "Marbury" como el big bang del control judicial de constitucionalidad. Así, la principal atribución de los jueces federales sería una creación "autoatribuida".
Lo cierto es que 1803 no fue el año en que por primera vez un tribunal ejerció el control de constitucionalidad de una ley federal en USA. Y la SCOTUS no se “autoasignó” (y mucho menos “usurpó”) esa facultad en “Marbury” con la intervención heroica de Marshall.
Sobre el primer punto, basta no solo con leer a Alexander Hamilton en El Federalista 78, sino fundamentalmente a James Iredell, James Wilson, James Madison, George Mason y la mayoría de los jueces de la SCOTUS antes de la llegada de Marshall para desmentir ese rol de "creador".
La historia de la SCOTUS antes de la llegada de Marshall al poder en 1801 es, en general, poco estudiada. No solo Iredell y Wilson defendieron en varias oportunidades a la judicial review, sino también Oliver Ellsworth, William Paterson, John Blair y, a su modo, Samuel Chase.
Iredell, por ejemplo, defendió la judicial review desde 1783. Y como abogado planteó y logró la declaración de inconstitucionalidad de una ley local en Carolina del Norte en "Bayard v. Singleton" (1787). Durante ese juicio, defendió públicamente el control con buenos argumentos.
Siendo juez de la Corte de Apelaciones de Virginia, John Blair fue uno de los jueces del famoso "Caso de los Prisioneros" ("Commonwealth v. Caton") que en 1782 reconoció que los jueces podían declarar inconstitucional leyes de la legislatura que contradijeran la constitución.
Los jueces del tribunal invitaron a que los abogados que tuvieran interés dieran su opinión. St. George Tucker, uno de los juristas más importantes de la época, se presentó e hizo una elaborada defensa de la judicial review, tal vez la más antigua del período revolucionario.
Ellsworth, uno de los autores de la Judiciary Act de 1789, antecedente de nuestra Ley 48, defendió también el control judicial de constitucionalidad en la Convención de Ratificación del estado de Connecticut en 1788. Su discurso fue publicado en varios diarios de la época.
Los delegados más importantes de la Convención de Filadelfia de 1787 y de, por lo menos, siete de las convenciones de ratificación, entre 1787 y 1789, expresaron abiertamente que la Constitución autorizaba el control judicial de constitucionalidad de las leyes del Congreso.
Tomemos el caso de James Wilson, tal vez el convencional más influyente en la Convención de Filadelfia después de Madison. Wilson defendió el control en esa convención, en la de ratificación Pennsylvania en diciembre de 1787 y en sus famosas "Lectures on Law" en 1790.
La primera vez que un tribunal declaró inconstitucional una ley federal en los Estados Unidos fue el 11 de abril de 1792. El tribunal no fue la SCOTUS, sino la Corte de Circuito de Pensilvania integrada por James Wilson, John Blair y Richard Peters. Ese fallo no está publicado.
La ley declarada inconstitucional fue la Invalid Pensions Act sancionada el 23 de marzo de 1792. La ley establecía una pensión para inválidos de la guerra de independencia. Y obligaba a los jueces de circuito a recibir los pedidos de pensión presentados por los veteranos.
La ley establecía que las decisiones de los jueces quedaban sujetas a revisión del Secretario de Guerra. William Hayburn se presentó en Pensilvania a pedir la pensión, pero, a instancias de James Wilson, el pedido fue rechazado debido a que la ley era inconstitucional.
La decisión de la Corte de Circuito no pasó desapercibida. El 13 de abril de 1792 en la Cámara de Representantes, William Vans Murray reconoció que se trataba de: “la primera vez en que una corte de justicia declara que una ley del Congreso es inconstitucional”.
El 15 de abril de 1792, James Madison escribía desde Filadelfia al General Henry Lee y destacaba que la declaración de inconstitucionalidad de la ley de pensiones había despertado la atención del público y la inquietud de quienes deseaban que el Congreso no fuera controlado.
Los diarios de la época también destacaron la importancia de la decisión. Así lo hizo, por ejemplo, el National Gazette de Filadelfia en su edición del 16 de abril de 1792. ¿Eso quiere decir que el control se "instituye", se "deja establecido" o es "creación" de este fallo? NO.
Explicar el origen del control requeriría un hilo larguísimo. Y éste ya es eterno. Basta señalar que la doctrina estadounidense de los últimos 30 años demostró que el control es muy anterior a "Marbury" y a los 38 casos estatales en los que se ejerció el control antes de 1787.
Hay que leer a William Treanor, Keith Whittington, Mary S. Bilder, Mark Hall, Kermit Hall, William Casto, Scott D. Gerber, Maeva Marcus, James Perry, Stephen Presser y, fundamentalmente, Philip Hamburger. Su "Law and Judicial Duty" (Harvard University Press, 2008) es demoledor.
La supuesta creación del control judicial por parte de Marshall en medio de un conflicto político con Jefferson es una fábula que pretende que la principal atribución de los jueces en un sistema como el norteamericano, y que nosotros copiamos, fue autoatribuida. Y no es así.
Desterrar lo que, para simplificar, llamo el "mito de Marbury" es fundamental. Como mínimo, si nos interesa la verdad histórica, aunque hay muchas más dimensiones para analizar. Pido disculpas por lo largo del hilo. Me contagié de @pedrocaminos. Fin.
