Anoche el Congreso aprobó por insistencia la ley que sanciona penalmente el acaparamiento y la especulación. Pero se dice poco sobre restituir la sanción penal por abuso de poder económico. Esta medida en realidad debilitará la lucha contra los cárteles empresariales. Abro hilo.
Vayamos al texto de la norma aprobada. Se castigará con una pena de dos a seis años de cárcel en dos supuestos: 1) a quien abuse de su posición de dominio en el mercado y 2) a quien participe en prácticas y acuerdos con el objetivo de restringir la libre competencia. 
La sanción penal al abuso de posición de dominio será inaplicable. Hoy la fiscalía no es una entidad especializada en libre competencia, como sí lo es el Indecopi. Para que se inicie un caso en la fiscalía, lo razonable sería que exista un pronunciamiento previo del Indecopi.
Ello nos lleva a otra cuestión. ¿Con qué frecuencia el Indecopi sanciona casos de abuso de posición de dominio? Con muy poca frecuencia. En los últimos 14 años el Indecopi ha declarado fundados cuatro casos. Sí, solamente cuatro. ¿El motivo? Son casos altamente complejos.
Para entenderlo hay que tener claros dos conceptos: 1)la regla per se y 2) la regla de la razón. Según la regla per se, algunas prácticas anticompetitivas deben considerarse ilegales por sí mismas, de forma objetiva, absoluta y automática. Siempre serán sancionables.
Según la regla de la razón, por el contrario, una conducta no se considera ilegal en sí misma. Para sancionar, la autoridad analiza si la práctica es razonable, desde el punto de vista de la competencia y la eficiencia, y si tuvo efectos en el mercado.
¿Cómo se aplican estas reglas, provenientes de criterios de cortes de EEU, en nuestra legislación? Debemos remitirnos al decreto legislativo (DL) 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Ahí definen la naturaleza de las prohibiciones a las conductas anticompetitivas.
El DL 1034 tiene dos prohiciones: las absolutas (regla per se) y las relativas (regla de la razón). ¿Qué tipo de prohición es el abuso de posición de dominio? Es relativa. Eso explica además que el estándar internacional no sea castigar con cárcel abusar de la posición de dominio
El expresidente del Indecopi, Ivo Gagliuffi, explica en este artículo sobre el DL 1034 varios puntos expuestos aquí. Pero quiero resaltar el impacto que tiene la regla de la razón en el trabajo de la autoridad. revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi…
No tiene sentido sancionar penalmente el abuso de la posición de dominio. No está dentro de los estándares internacionales y tampoco será aplicable en la práctica. Ahora veamos el otro supuesto para aplicar sanción penal: participar en acuerdos para limitar la libre competencia.
La participación en acuerdos para restringir la libre competencia calzaría dentro de lo que el DL 1034 denomina prácticas colusorias, que pueden ser verticales (empresas en diferentes eslabones de la cadena productiva) u horizontales (entre competidores directos).
¿Las prácticas colusorias son prohibiciones relativas o absolutas? Depende. Todas las prácticas colusorias verticales son prohibiciones relativas. En las prácticas colusorias horizontales hay prohibiciones relativas, pero hay algunas que son absolutas: los "hard core cartels".
¿Cuándo estamos frente a un posible "hard core cartel"? Como dice Gagliuffi y el DL 1034, cuando dos competidores: 1) concertan precios, 2) limitan la producción o las ventas, 3) se reparten clientes, 4) se coluden en licitaciones públicas. Casos así tuvieron amplia visibilidad.
Un caso que ha vuelto a cobrar notoriedad estos días por la pandemia de Covid-19 es la del cártel del oxígeno. En el 2013 el Indecopi sancionó a las empresas Messer Gases del Perú S.A., Linde Gas Perú S.A. y Praxair Perú S.R.L por repartirse el mercado entre 1999 y el 2004.
¿Es usual a nivel internacional sancionar penalmente prácticas colusorias? Sí, pero los expertos sostienen que debería aplicarse para los "hard core cartels". Precisamente porque son prohibiciones absolutas. Pero el texto aprobado por el Congreso no hace esta distinción.
Pero para sancionar penalmente los carteles empresariales es necesario engranar las normas penales y las normas de libre competencia. El Congreso no lo ha hecho. Y esa es la razón por la que está afectando un instrumento clave para combatir carteles: el Programa de Clemencia.
Hasta el 2008 nuestro sistema contemplaba sanciones económicas en el Indecopi y penales a nivel del Ministerio Público. Pero eso cambió con el DL 1034. Desde entonces las prácticas anticompetitivas se combaten con multas millonarias a nivel administrativo, es decir, Indecopi.
Y los cárteles empresariales han sido su prioridad debido a que son el fenómeno más grave que afectan la libre competencia y al consumidor. Entre el 2008 y el 2019 han sido sancionados 34 casos de prácticas colusorias. De esos 31 son cárteles. Hoy se investigan 17 casos más.
Parte del éxito se explica por el Programa de Clemencia: ofrece una exoneración total de la sanción a quien revele su participación en un cartel y colabore con detectar, sancionar e investigar a otros integrantes. No es un enfoque sancionador, sino de incentivos.
Como explica el propio Indecopi en una guía publicada en agosto del 2017, el Programa de Clemencia está alineado con las mejores prácticas internacionales. Pueden ver la guía aquí: danielmorochoruiz.files.wordpress.com/2018/03/guc3ad…
Entre el 2012 y el 2019 el Indecopi recibió 23 solicitudes de acogimiento al Programa de Clemencia. En el 2015, el gobierno estableció reglas más claras para los potenciales colaboradores. No tener claros los beneficios puede desincentivar la revelación de información.
¿Cuál es la consecuencia de sancionar penalmente a los carteles empresariales sin tomar en cuenta el programa? Generar desincentivos para la colaboración con el Indecopi. Si confiesa su participación en un cartel, nos será multado, pero sí correría el riesgo ir a la cárcel.
¿Pero eso implica que no se sancione penalmente a quien participe en carteles empresariales? Claro que no. De hecho los especialistas en libre competencia creen es razonable hacerlo. Pero hay que garantizar que el colaborador esté exonerado de la sanción económica y penal.
El problema es que el texto aprobado no prevé exoneración penal para el colaborador del Indecopi. La experiencia internacional demuestra que sí se puede tener un sistema coherente de exoneración de sanciones penales y económicas. Y los congresistas tenían todo para enterarse.
Un informe del Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria de noviembre del 2018 resume bien cómo se usa el Programa de Clemencia en, por ejemplo, Chile. Al primer colaborador se le exonera de sanción penal. www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib…
Y no olvidemos que el Congreso ya había sido advertido en el 2017 del impacto negativo en el Programa de Clemencia. Ese año intentaron aprobar una norma similar debido a la coyuntura del Niño Costero. Fue observada y no insistieron en ella. Pero fue reciclada por este Congreso.
El Congreso dice estar interesado en proteger a la consumidores, sancionar prácticas anticompetitivas y luchar contra los carteles. Pero eso no es honesto con los ciudadanos. La ley aprobada anoche no contribuye a dicho objetivo, aunque ellos intenten convencernos de que es así.
La ley en realidad solo mantiene el statu quo debido a que no se sancionará en la práctica el abuso de posición de dominio y porque debilita la lucha contra las prácticas anticompetitivas desincentivando la colaboración con el Indecopi.
Si bien nadie se opone a legislar en favor del consumidor, los congresistas deben ser más conscientes de los efectos de sus iniciativas. Lo político no puede estar disociado de lo técnico. Acá la cobertura que hicimos sobre el tema en @SEMANAeconomica: semanaeconomica.com/legal-politica…
