Thread by @PDuchement

Gran consulta por parte de un docente preocupado:

¿Pueden los equipos directivos obligarnos a los profesores a exponer su imagen dando clases en videollamadas?

Muyyyyyy complicado, pero haré lo que pueda por responder.

https://twitter.com/adictolitico/status/1311329660618387457

Empecemos por el principio: la cosa va a ser muy diferente si hablamos de centros públicos, privados o concertados.

Tampoco vamos a poder tirar de jurisprudencia, porque eso de que nos asole una plaga vírica letal que obligue a parar la actividad es algo nuevo. Si hay casuística, estará ahora en el horno y no tendremos aún las sentencias que nos ayude a considerar una doctrina legal.

He tirado de sentido común y de jurisprudencia con mucho paralelismo, y he encontrado un gran artículo D. Manuel Alonso Escacena en LegalSur abogados que podría orientarnos, pero repito que faltan referentes sobre criterios judiciales.

Esta, que parece una respuesta de sentido común y que muchos podrían considerar correcta "por lógica"... podría no serlo dependiendo del criterio judicial.

https://twitter.com/apocalhipster/status/1311352896827666432?s=20

Es cierto que si firmaste un consentimiento ya no hay duda de que la empresa puede exigírtelo, pero la clave está en si puede hacerlo cuando no se ha firmado ningún acuerdo.

En ese sentido, la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, en sentencia nº87/2017 de 15 Junio, procedimiento nº137/2017, ha considerado que "la empresa no puede obligar a los trabajadores a ceder su imagen de forma genérica".

Parece que eso da fuerza a esa idea.

Pero no olvidemos que estamos en una situación de excepcionalidad. Y, sobre todo, no olvidemos que en esa sentencia se hace hincapié en la palabra "genérica".

¿Cuándo no sería "de forma genérica"?

La respuesta es fácil: cuando la sesión de imagen devenga de una actividad necesaria para la realización de las tareas por las que has sido contratado.

Ahora surge el debate que hace que todo este hilo se tambalee:

Pablo, ¿es la sesión de imagen algo innato a la actividad docente y, por tanto, necesaria para la realización de las tareas por las que es contratado un profesor?

La respuesta no te va a gustar:

No...

En un escenario normal sin pandemias de por medio.

Pero mucho me temo que el criterio judicial podría considerar que la sesión de imagen de un docente en un ecenario pericovid es algo implícito en la realización de sus tareas.

Dejando de lado casos obvios (como alumnos con dificultades auditivas que tengan que leerte los labios para seguir tus clases), hay millones de estudios que dejan claro algo innegable: la comunicación no verbal es muy importante, por no decir necesaria, para la actividad docente.

Dicho esto, cae de cajón (que quizás me lleve una sorpresa, pero no lo creo) que el criterio judicial confluya en la idea de que, ver al profesor en la pantalla, sea algo implícito en la actividad docente teleformativa.

Así que debemos olvidarnos del escenario prepandemia y contextualizar la pregunta al momento actual.

Para poder continuar, debemos preguntarnos si una empresa puede obligar a los trabajadores a ceder su imagen de forma no genérica y por motivos propios de su actividad.

Llegados a este punto, dejo claro que lo que estoy diciendo no representa ni mi opinión ni mis preferencias, si no un análisis objetivo de la jurisprudencia que... bien puede estarme tocando las narices por ser contrario a mi criterio, pero que debo reconocer y contemplar.

Si nos preguntamos cuál es la doctrina al respecto en trabajadores cuya sesión de imagen por videoconferencia sea necesaria para llevar a cabo las tareas de su puesto, aparece D. Manuel Alonso Escacena y su riguroso análisis al respecto sobre el sector del telemarketing.

La doctrina es clara: si te dedicas al telemarketing, aunque no firmes expresamente un documento de sesión de imagen, la empresa puede pedirte que atiendas videollamadas porque es una herramienta propia de tu labor y porque no se considera una petición genérica.

"Ante esta opción se prevé la firma por el empleado al inicio de la relación laboral de la siguiente cláusula «El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo

a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente»".

Esto requeriría una actualización de las leyes referidas (ahora no es la LOPD, si no la LOPD-GDD y la normativa europea se basaría en el RGPD, pero nada de eso cambiaría el contenido).

Nos presentan la Sentencia de la Audiencia Nacional 15 de junio 2017 (rec. 137/2017), que establece que, aunque la videollamada, a demanda del cliente es una actividad recogida en el convenio de Contact Center, la cláusula resultaba genérica

y por tanto nula por vulneración del derecho a la imagen del art. 18 CE, indicando que el consentimiento debía prestarse de modo expreso, cuando el trabajador afectado fuera a ser empleado en trabajos de video llamada en el caso particular.

Nos dice el Escacena que la AN empleaba argumentos que sostenían que el trabajador (parte débil del contrato, rara vez –podríamos presumir- presta su consentimiento libre y espontáneamente, pues puede razonablemente temer que se negarlo,

sufriría consecuencias de pérdida de empleo o restricciones o represalias asimiladas.

Pero la Sentencia del TS 10 de abril 2019 (rec. 227/2017) ha revocado dicho criterio entendiendo que, teniendo la imagen la consideración de dato, Según el art. 4.1 y 2 de la LOPD anterior,

y del Reglamento 2016/679, UE así como la nueva Ley «cuando el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte», como sucede con el contrato laboral no es preciso que se preste expresamente el consentimiento del interesado.

Así que el criterio cambió...

Consiguientemente, si se trata de la realización de funciones propias del objeto del contrato celebrado, aunque no sean las habituales, la cláusula controvertida se limita a advertir al nuevo contratado de la posibilidad de tener que realizar

una de las funciones propias del contrato que suscribe y, a la par que el mismo queda advertido de ello, presta, expresamente, su consentimiento a la cesión de su imagen, pero con una salvaguarda:

«siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato».

La sentencia deduce de lo anterior que “la cláusula controvertida no es abusiva, sino, más bien, informativa” y hasta incluso garantista toda vez que recaba

“un consentimiento expreso que no era preciso requerir, conforme a lo dispuesto en la LOPD, y Reglamento UE 2016/679 vigentes al momento".

La sentencia apoya su razonamiento en la base argumental de la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1994, de 11 de abril que afirma, que existen actividades –como el contrato de trabajo-

“que traen consigo, (…) una restricción en el derecho a la imagen de quien deba realizarlas, por la propia naturaleza de éstas, como lo son todas las actividades en contacto con el público, o accesibles a él”.

Supongo que mis compañeros docentes habrán detectado la respuesta en esta última cita (lapidaria y tajante).

El TC considera, por tanto, que la restricción del derecho que nos ocupa es viable cuando el objeto del contrato lo sobrentiende.

Y, en el escenario actual, es fácil que los jueces consideren que el objeto del contrato de un profesor y su ejecución en la situación que nos rodea ahora... lo requiere.

Antes de que un ejército de compañeros profesores me lapiden con el (excelente) argumento de que "toda la jurisprudencia que aporto gira en torno a una actividad como el telemarketing, que por su propia naturaleza podría implicar sesión de imagen del trabajador"...

Voy a ser el primero en darles la razón.

Pero es que jurisprudencia sobre profesores obligados a ceder su imagen en videoclases POR CULPA DE LA PANDEMIA (dato esencial)... aún no hay.

Tenemos que hacer como harían los jueces de gestionar un litigio como ese:

Basarnos en sentencias, si no idénticas, paralelas.

El único argumento verdaderamente potente para discutir mi análisis es... ¿considerarán los jueces que impartir teleformación en época de pandemia

“trae consigo una restricción NECESARIA en el derecho a la imagen de los docentes, por la propia naturaleza de la actividad"?

Me guste más o menos, me veo venir que sí (y los estudios sobre psicopedagogía le darían la razón).

Resumiendo:

¿Pueden los equipos directivos ordenarnos activar la cam en nuestras videoclases?

Sí.

¿Estamos obligados a obedecer?

Si no hemos firmado un consentimiento, por ahora no. Pero es cuestión de tiempo (poco), de forma que desobedecer podría acarrear consecuencias.

¿Pueden despedirme por no obedecer?

Sí.

¿Puedo litigiarlo?

Sí.

¿Me darán la razón?

No veo el futuro, pero yo creo que no. De hecho, empezarías a sentar la jurisprudencia que tanto ansiamos 😅

¿Y en el caso de docentes de la pública?

Ahí... ni me meto. No tengo ni idea de cómo funcionan las sanciones disciplinarias a profesores de la pública. Pero la argumentación es la misma: creo que al final le darán la razón al centro. Solo falta ejemplos y referencias.

Pero las habrá pronto.