Thread by @GustArballo

Anteayer salio un artículo de Alberto Bianchi sobre la constitucionalidad del "megadecreto" (sus palabras) , y su tono general es aprobatorio.

Saludo y asumo la idea -que toma de Lafaille, santo patrón- de que “el derecho es polémica”, y vamos a verlo de cerca en hilo.

Tampoco es entusiasta, digamos todo: "hace crujir el andamiaje institucional, pero no lo rompe".
Acá link.
lanacion.com.ar/opinion/el-meg…

Con sinceridad (porque muestra que una pieza central de su argumentación no es muy buena en términos de deseabilidad) y buena lógica, el artículo hace pie en algo que ya sabemos todos y se ha dicho: “estaba en llamas cuando me acosté”.

Que esencialmente el sistema de la ley 26.122 es permisivo y defectuoso: “póliza de seguro” (dice) para el Ejecutivo que se pone a legislar.
Estamos de acuerdo con eso, pero ni el artículo ni la argumentación concluye ahí.

De lo contrario, mañana el presidente podría mandar a matar a todos los niños varones menores de cinco años y nadie sensato diría: “si es inconstitucional que lo diga la justicia, la ley 26.122 dice que rige hasta que ambas cámaras …”.

En fin, ni el autor ni nadie dice eso, pero lo explico para decir que la cuestión es tan cierta y pertinente para contextuar, como insuficiente para llegar con entereza y solidez a conclusiones particulares.

En busca de contextuar (y explicar/justificar) aparecen en fila uno el corpus y la mención a “La Republica Corporativa” de Bustamante, un libro que aparece mencionado creo en “Un país al margen de la ley”. Que trae ecos del "trámite del arbolito", ese gran sketch vintage.

Caveats: no fue unidireccional, y a las olas de regulación y estatización le han seguido otras de sentido adverso, de jure y de facto. Soy liberal, o mas bien estoy en contra del fetichismo regulatorio, pero me parece ingenua la explicación monocausal y los abracadabrismos.

Esto es pertinente porque la nota reclama volver a Alberdi y en particular a mirar con atención la cláusula de la prosperidad de la Constitución, el actual art. 75 inc. 18, que es original de 1853.

Que precisamente es la que (con la pluma del mismo Alberdi, que la proyectó) quería “leyes protectoras” y “concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”. Y la que se invoca cada vez que se sancionan "regímenes de promoción".

Astutamente, el autor menciona esa cláusula, pero no menciona el texto en sí, cuyo nucleo es *fuertemente* amigable con las regulaciones del Congreso, aún a costa de la igualdad (piensa en "privilegios") y que muestra que el mismo plan constitucional no era ingenuo laissez faire.

Dicho esto, quiero comprar poliza de seguro anti falacia "hombre de paja": no pienso que esta cláusula valide cualquier delirio regulatorio. Pero ahí está, y expresamente figura entre las atribuciones específicas del Congreso.

Hago una acotación en donde quiero salir al cruce de una premisa lateral pero importante de la nota: no se puede pensar el derecho en “modo Agamben”, porque es lo último que debería hacer alguien que se tome el derecho en serio.

La obra de Agamben sobre estado de excepción es un patchwork impresionista que busca encontrar el hilo rojo que une las dictaduras de la Antigüedad con las órdenes Ejecutivas de Bush jr. contra talibanes y presuntos terroristas.

Atractiva y muy documentada, no deja de ser un temerario intento por equiparar en la suma peras y manzanas. Sí, ambas son frutas, pero no funciona así. En todo caso, Agamben habla de “una zona de anomia" (!).

Zona "en la cual todas las determinaciones jurídicas -y, sobre todo, la distinción misma entre público y privado- son desactivadas”. No es lo que veníamos a buscar, y no parece ser un argumento muy esperanzador y hasta alguien podría decir que es más incriminatoria que validante.

En la nota hay una mirada candorosa pero a la vez despectiva de quienes “suman” y concluyen en la inconstitucionalidad. Nadie argumenta con la calculadora, pero es importante mensurar el objeto cuando vamos a mirar una medida que la Constitución ha supuesto como excepcional.

O sea, no regular, sino centrada en una “urgencia”, cuya naturaleza debería ser focal o discernible, y no sustentada bajo el tinglado de un sentido deóntico catch-all: “desregular”.

El argumento es liberal: por paralelismo de competencias y justificaciones, mañana vendrá alguien que concluya, el mal de la Argentina fue la desregulación, y se va a sentir autorizado a imponer toda laya de regulaciones por decreto.
Siempre quise decir "toda laya".

Lo que nos remite a un detalle técnico. Las medidas que habilitan la competencia o no de un órgano se tienen que juzgar “en abstracto”: con independencia del *contenido* de la medida.

Ejemplo. Yo estaba a favor del matrimonio igualitario, pero asumía que era inconstitucional que una legislatura local lo habilitara por una ley local que alteraba el sistema donde el derecho común (y el Código Civil) es exclusividad del Congreso Nacional.

Ejemplo ahora. No se qué pienso sobre las SAD. Sí tengo claro que -independientemente de mi opinión- es muy difícil pensar que sean *inconstitucionales* como forma organizativa si el Congreso las legisla.

Y que por otro lado no tiene gollete alguno suponer que la sanción de las SAD es algo imperativo, urgente, conminatorio, que no aguanta el trámite de las leyes para conjurar la emergencia. Es algo que pasaba por ahí y lo quisiste meter en el paquete.

Porque la idea de una consideración “en conjunto” esconde una trampa: bajo el concepto “desregulación masiva” se está incorporando medidas que aisladamente no podrían pasar el estándar de exigencia y que parecen ser “algo que pasaba por ahí” y se endosan al mantra desregular.

Que en realidad -esto se ha dicho poco- implica que el Ejecutivo tiene a partir del DNU zonas grandes en que se autohabilitó a reglamentar, de modo que también implica un punto de partida para que crezca un follaje regulatorio. Pero vamos de pasada y esto no es central.

Por eso es claro que no corresponde mirar en modo “conglobante”. Si algo separadamente no reúne una cualidad, es una falacia de composición decir que su pluralidad conjunta las legitima por efecto malón. En derecho penal, la pluralidad de intervinientes y de actos son agravantes.

No atenuantes del acto ilícito, y ello revela un principio del derecho que también vale para el derecho público: el número grande no baja sino suma afectación al bien jurídico (sobre todo cuando se aplica por la CN el criterio de “ultima ratio” para el presidente que legisla).

El artículo termina con algo neutro y cierto, "downplayer", pero que esconde bajo la alfombra una mirada convalidante: “los conocidos checks and balances en los que descansa la separación de poderes y esos controles están en marcha”.

El problema es que eso lo supimos siempre (lo único que faltaba es que se hayan derogado). No entro acá en meandros y lios de la litigación, que ya tendrán su cauce, o no, y "no es tan sencillo".

Pero un espiritu de defensa con “el que crea que es inconstitucional que vaya a la justicia”, es además de poco atractivo, poco original; es lo que casi todos los gobiernos han dicho, incluso con el cinismo a sabiendas de tener el referí de su lado.
- the end