Thread by @GadiTaub1

השיח על מהי דמוקרטיה עבר סילוף כל כך קיצוני, שאולי צריך לחזור למושכלות יסוד, ואז לשחזר עקב בצד אגודל, איך סילפו את מושגינו עם משלים על שני זאבים וכבשה שמחליטים על תפריט לארוחת ערב, ואיך דחפו לגרוננו את המלך הפילוסוף - יריב הדמוקרטיה - כתרופה שאמורה לתקן אותה. >>

אז מהי בעצם דמוקרטיה? שלום כיתה א'.

דמוקרטיה היא צורת שלטון שבה הריבונות מסורה בידי האזרחים. עקרון היסוד שלה, כדברי הצהרת העצמאות האמריקאית, הוא ממשל בהסכמת הנמשלים. לכן לב הדמוקרטיה הוא אחריותן של זרועות השלטון בפני בעלי הריבונות – כלומר האזרחים. >>

כדי שהשיטה הזאת תעבוד, לא מספיקות בחירות צריך שורה של זכויות מוגנות – חופש הביטוי, חופש ההתאגדות, הגנת הרכוש, הזכות להליך הוגן ועוד. אבל כל הזכויות האלה שבירות וחלקיות אם הן לא מעוגנות בריבונות האזרחים.

כאשר יש שלטון שהאזרחים אינם יכולים למנותו או לפטרו, זכויותיהם יהיו הפקר (כפי שאכן קרה לנו בפני הרשות השופטת וזרועות האכיפה שביטלו בפועל את חזקת החפות, הנהיגו שיעורי הרשעה סובייטיים, ומדיניות מעצרים של דיקטטורה).

יתרה מזו, בלי הבריח שנקרא בחירות, כל חרויותינו הן חלקיות: נוכל רק לשחק במסגרת כללים שלא אנחנו קובעים אותם, ולחיות בתוך קולקטיב שלא אנחנו קובעים את דרכו. מה שקרה לאליטות ב #בגצוקרטיה הישראלית זה שגם הן עברו אינפנטיליזציה.

גם הן חושבת שאבא אהרן ואמא אסתר – הם יחליטו בשבילנו בכל העניינים החשובים: הגירה, זכויות, הרכב הממשלה, המלחמה הטרור, אפילו ההתנתקות מעזה שגורלה הוכרע בסוף בבית המשפט.
כל זה היה צריך להיות טריוויאלי. אבל זה לא טריוויאלי. למה? כי אנחנו חיים בתוך עולם שיח לגמרי מסולף.

הנה הסבר קצר מתוך #ניידיםונייחים.
זה שנים רבות שמסדר המשפטנים מרגיל אותנו לדרך דיבור על דמוקרטיה שרוקנה אותה ממשמעותה, עד שעריצות המיעוט החלה להראות לנו כתרופה ראויה שתמנע מראש את סכנת עריצות הרוב.

הרטוריקה הזאת נבנתה על בסיס צר שבעצמו נוסח על דרך השלילה, כלומר על הקביעה ש"דמוקרטיה היא לא רק שלטון הרוב".

בהמשך מתמוססת התיבה "רק" כמו היתה שן חלב, כי מתברר שהכוונה מלכתחילה לא היתה לדבר על ריבונות האזרחים בצירוף בלמים, אלא בעיקר על הבלמים שרצון הרוב נסרח מאחוריהם כאיבר מדולדל שמוטב היה לכרות אותו, אם רק היה אפשר.

הדמוקרטיה, מתברר, היא מכונית שנועדה לנסוע בעיקר על בלמיה הליברלים, וכמעט בכלל לא על גלגלי רצון האזרחים. לזה מצורף גם משל שנון, שהפך כבר בעצמו לקלישאה בדיון הזה: לא יתכן, אומרים לנו, שהדמוקרטיה היא שני זאבים וכבשה המצביעים על התפריט לארוחת הערב.

ומכאן אמורה לנבוע המסקנה אודות נחיצותה של עליונות המשפט, כאילו ששני זאבים, כבשה, ובית משפט עליון הם איכשהו כן דמוקרטיה.
אבל המסקנה הראויה מן המשל השנון היתה צריכה להיות שאם בדמוקרטיה יש רוב לזאבים, כלומר לאלה שרוצים לטרוף את המיעוט, היא לא תהיה דמוקרטיה.

אז אולי צריך להוסיף למשל צייד חמוש, או צבא, ולאו דווקא בית משפט, מפני שלא ברור מה חוץ מנשק ימנע מן הזאבים לטרוף גם את השופטים במקרה של רוב לזאבים. במילים אחרות, אפשר יהיה לעצור את הרוב הזה רק בכוח, באמצעות דיכויו. ואז זו לא תהיה דמוקרטיה.

כי דמוקרטיה אי-אפשר לכפות, מהטעם הפשוט שהיא מנגנון המביא לביטוי את רצון הציבור, וציבור שלא רוצה בה, יממש את רצונו לחסל אותה על ידי כך שיפעיל את הכוח שהיא מעניקה לו.

כל מה שיכולים לעשות בלמים ליברליים כנגד עריצות הרוב, הוא לעכב את הרוב הזה כאשר הוא מתפתה לאיזו התפרצות זעם, אולי בעקבות אסון, או כשהוא סוטה מדרכו הדמוקרטית איזו סטייה זמנית.

אם הוא לא סוטה לרגע מדרכו, אלא מבקש להחליף את הדרך הדמוקרטית עצמה במשהו אחר, אם הוא לא מעוניין בדמוקרטיה כלל, והוא מבטל אותה ודבק בהחלטתו, שום בית משפט לא יוכל להציל את הדמוקרטיה מפניו.

את הלקח הזה היינו צריכים לזכור מהרבה לפני היות הדמוקרטיה, מספר שמואל, כאשר הנביא ניסה להניא את עם ישראל מרצונו במלך, וגילה שלא יוכל לכפות את החירות על מי שלא רוצה בה. "החירות שוכנת בלבותיהם של גברים ונשים", כתב השופט האמריקאי הגדול לרנד הנד.

"כשהיא מתה שם, שום חוקה, שום חוק, שום בית משפט, לא יוכל להצילה".

אבל התיאוריה שבה מחזיקים חסידי הבג"צוקרטיה הישראלית מתחילה מההנחה המוטעית שיש, או עשוי להיות בכל רגע, רוב לזאבים – כלומר לשוללי הדמוקרטיה, לפשיסטים, ללאומנים, לגזענים, ול"דתיים משיחיים" – ועל סמך הדיאגנוזה הסופנית הזאת רושמים לנו תרופה אבסורדית: בית משפט המשוחרר מעול ריבונותם…

…של ה"זאבים", כדי שיוכל לכפות עליהם להתנהג ככבשים. אם פושטים את המחלצות הרטוריות שמנסות לתאר את האוליגרכיה כדמוקרטיה מוצאים מתחתם טענה פשוטה בתכלית: המוני הישראלים ממילא הם זאבים שלא ראויים לדמוקרטיה.

נשים אותם אפוא באפסר משפטי, נסגור אותם בתוך כלוב, נחליט במקומם בכל עניין חשוב, ולזה נקרא כבוד האדם וחירותו.
כך באו לעולם כרעי התרנגולת התיאורטיים המקדשים את עריצות המיעוט כ"דמוקרטיה מהותית".

הנה התמצית של הרעיון: לפי השיטה שהנחיל אהרן ברק לדורות של תלמידי משפטים, הדמוקרטיה נשענת על שני "אדנים": "מהות" ו"פרוצדורה". ה"מהות" היא זכויות הפרט על פי "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" (בעצם: ליברליזם במובן הצר של המילה), ואילו הפרוצדורה הן הבחירות.

וברור מיד איך טיעון כזה מפתה מיד לשאול איך מגנים על "המהות" מפני "הפרוצדורה". למעשה כל הטיעון הרעוע כולו עומד על הבלבול הזה בין ליברליזם לדמוקרטיה: בחסות הפחד שהדמוקרטיה (הליברלית) תפגע בליברליזם, המציאו לנו ליברליזם המשכים להרוג את הדמוקרטיה, ליתר ביטחון.

אבל הרי אי אפשר להוריד את הבחירות לדרגת "פרוצדורה". הן מהותיות לדמוקרטיה במובן הפשוט שבלעדיהן אי אפשר לקרוא לשלטון מודרני דמוקרטיה, גם אם מועצת שופטים או מלך פילוסוף יגנו בחירוף נפש על החירויות הליברליות.

אמנם מזכירים לנו השכם והערב שיש מדינות שבהן נהוגות בחירות (לרוב מזויפות) בלי שיש בהן דמוקרטיה. אבל לא ידוע לי שאפילו אהרן ברק, שבילה קריירה שלמה בניסיון לבצר כוח רב ככל האפשר מחוץ להישג ידו של הבוחר, העז לומר ההיפך – שיש דמוקרטיה שבה אין בחירות.

אלא שחשיבותן של הבחירות, שהתדרדרו לדרגת פרוצדורה, הולכת וקטנה אם כוחם של נבחרי ציבור עובר טיפין טיפין לידיהם של שופטים שהתיאוריה מובילה אותנו להסיק שהם שומריה הבלעדיים של "מהות" הדמוקרטיה.

אכן, נכון כמובן שמעבר לבחירות משטר דמוקרטי צריך להבטיח שלל זכויות נוספות, בין השאר כאלה שיבטיחו שהבחירות יהיו חופשיות, ויבטאו באופן אותנטי את הסכמת הנמשלים ובמידה מקסימלית את רצונם. מובן שבלי חופש ביטוי, חופש התארגנות, ועוד שורה של זכויות, הדמוקרטיה מתה, ולא רק בלבבות.

וטוב לה לדמוקרטיה שיהיו לה זכויות חוקתיות מוגנות ורשות שופטת חזקה ויציבה שתעמוד על משמר זכויות אלה.

אבל כדי להגן על זכויות מפני מגמות רובניות שעברו על מידתן, לא צריך תרופה שתהרוג את הפציינט, או רשות שופטת שאין עליה שום בלם ואין כלפיה שום איזון, מצב שחוץ מישראל, אין לו אח ורע בשום דמוקרטיה מתוקנת. רק אצלנו כמדומה צריך בית המשפט להיות כל יכול, כדי להציל אותנו מעצמנו.

ורק אצלנו נראה לאנשים סביר להצדיק את עריצות המיעוט כתרופת חיסון כנגד סכנת עריצות הרוב.
בדרך למסקנה משונה זו, עיוותו המשפטנים לא רק את מושגי היסוד של הדמוקרטיה (שאת כוחה ניסו במודע להגביל), אלא גם את אלה של הליברליזם (שעליו רצו לכאורה להגן).

ההפרדה בין "המהות" ל"פרוצדורה" מנתקת בין הממד הפרטי של מושג הזכויות לבין הממד הפוליטי שלו. היא מעניקה לפרטי מעמד של תוכן, ומורידה את הפוליטי לדרגת צורה. כך היא ממקמת את החירות בגדרי תחום הפרט, כחופש מהתערבות חיצונית, ונוטלת ממנה את עומקה ותשתיתה.

אבל האדם הוא יצור חברתי במהותו והוא חופשי רק במסגרת החברה, כאשר הוא אוחז בעצמו בריבונות הפוליטית. לבדו הוא לא יכול לבנות גשר, לגדל ילדים, לדבר בשפה או להקים בית ספר.

בלי שיש לו חלק בריבונות הוא מודר אפוא משותפות בקביעת אספקטים מרכזיים של גורלו, כלומר מתדרדר והופך חזרה מאזרח לנתין.
בתוך המסגרת המושגית המפרידה בין הפרטי לציבורי יש לסיסמה "דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב", אם כן, תפקיד חשוב בשיבוש הדיון.

תוך שהיא מפנה את תשומת הלב לסוגיית זכויות הפרט והמיעוט היא דוחקת לקרן זווית את השאלה המכריעה לגבי כל צורת שלטון: מיקומה של הריבונות. "שלטון הרוב" הוא כמובן איש קש, ודחליל רטורי. איש לא טוען ברצינות שדמוקרטיה היא רק שלטון הרוב. דמוקרטיה – מהותה של הדמוקרטיה – היא ריבונות האזרחים.

עקרון הרוב הוא המכשיר שמאפשר לנו להגיע, באמצעות בחירות, קרוב ככל האפשר לדבר המופשט שנקרא "רצונם של האזרחים".

לדמוקרטיה ליברלית, שהיא צורת השלטון השומרת במידה מקסימלית על חירות אזרחיה, דרושה כאמור עוד שורה של זכויות שיבטיחו גם חירות פרטית וגם תחרות הוגנת בין דעות פוליטיות ואינטרסים סותרים.

אבל מאחורי המסך המושגי המטשטש המפריד בין צורה לתוכן, מציע לנו בית המשפט בעצם דבר מה מתעתע: להגן על זכויותינו בתמורה לוויתור על ריבונותנו – שאותה נמסור לידיו. אבל זו סתירה עצמית.

זכויותינו נעשות דלות ושטחיות כשריבונותינו עוברת לידי אפוטרופוס שכמו מין משטר קולוניאלי, או כמו סגל מורים בבית ספר יסודי, ישמור עלינו מפני עצמנו.
הזכות לבחור ולהיבחר אינה בשום מובן "פרוצדורה". היא החשובה שבזכויותינו, מהותית ופרוצדורלית כאחד.

מהותית, משום שבאמצעותה יוצאת לפועל שותפותנו בריבונות; ופרוצדורלית, מפני שיכולתנו להדיח את הממשלה ולמנות אחרת היא – ולא הפטרנליזם הנאור של שופטים – שמגנה על זכויותינו מפני שרירות שלטון.

אין שום היגיון ברעיון שכדי להציל אותנו מעריצות הרוב צריך לשלול מהרוב באופן קבוע את הסמכות להחליט בעצמו על גורלו, או על חוקתו, או על "עקרונות היסוד" של הפוליטאה שלו.

ואם חלילה יפסיקו ערכיו של הרוב להיות דמוקרטיים – כמו בתסריטי האימה שנזרקים לאוויר במסגרת הוויכוח – מה יהיה אם הרוב יבטל את זכות ההצבעה של ערבים, של שמאלנים, או של ג'ינג'ים – אז שום בית משפט לא יוכל למנוע את חורבן הדמוקרטיה.

אבל הכנסת לא עמדה לבטל את זכות ההצבעה של איש, ובטח שלא, כפי שמזהירים אותנו השכם והערב, לבטל את הבחירות בכלל. הרעיון לא היה מוצא לו תמיכה של עשרה ח"כים ביום רע. מי שהודיע בינתיים ששמורה לו האפשרות לבטל את הבחירות הוא למרבה האירוניה דווקא בג"צ.

אחרי הבחירות במרץ 2020 הוגשו עתירות נגד האפשרות של נתניהו להקים ממשלה בזמן שמעל ראשו תלוי כתב אישום. זו שערורייה שבג"צ בכלל דן בעתירות. חוק יסוד: הממשלה תוקן אחרי הלכת דרעי-פנחסי, וקבע שראש ממשלה יכול להמשיך לכהן עד להרשעה חלוטה. בג"צ היה צריך לדחות את העתירות על הסף.

במקום זאת הוא קיבל אותן לדיון בהרכב של 11 שופטים, רמז עבה בפני עצמו.
חוק היסוד לא הרשים אותו, אבל אפילו הבחירות לא הרשימו אותו. בג"צ נאות ברוב חסדו להרשות לרצון הבוחר להתממש ו"התיר" לנתניהו להרכיב ממשלה.

אבל, הוא הסביר, הוא עשה זאת לאור ההלכה האומרת ש"כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד". כלומר אמנם המחוקק קבע שראש ממשלה כשיר לכהן למרות כתב אישום, אבל, לפי דעת בג"צ, זה שהוא כשיר לא אומר שבכל מקרה הוא ראוי.

במילים אחרות, בית המשפט הכריז שהוא מוסמך להחליט כי ראש ממשלה נבחר לא יכהן, על פי שיקול דעתו. למי שלא הבין את הרמז, בא תקציר הנימוקים והבהיר: הבחירה של רוב מקרב חברי הכנסת להמליץ לנשיא על מועמד לראשות הממשלה, אומר התקציר, היא עניין ה"מצוי בלב לבו של ההליך הדמוקרטי".

לכן "התערבות חיצונית בהליך זה יש בה משום פגיעה מהותית בעקרון הכרעת הרוב העומד בבסיס שיטת המשטר שלנו". מכאן "נגזר גם היקפה המצומצם ביותר של הביקורת השיפוטית שניתן להפעיל לגביה, המוגבלת למצבים חריגים ונדירים ביותר ולנסיבות קיצוניות בלבד, שהמקרה דנן אינו נמנה עמם".

למקרה שנחרדתם לרגע, ובכן, השופטים מיהרו להרגיע. רק במקרים חריגים ונדירים – שהוא יחליט מהם – בית המשפט יבטל את רצון הבוחר. ואז, מי יבלום את הבלמים?

אבל אם זוכרים שהרשות השופטת היא לא רק בלם, אלא רשות שלטונית, מבינים שעקרון הפרדת הרשויות ותפיסת הבלמים והאיזונים שנועדו למנוע ריכוז כוח מופרז בידי רשות אחת, צריכים לחול לא רק על הממשלה והכנסת, אלא גם על בית המשפט, שבישראל אין שום גבול מוגדר לכוחו, ואין מולו לא בלם ולא איזון.

כמובן שכל הצעה להחיל על בית המשפט את התפיסה שהוא עצמו מחיל על הרשויות האחרות נתקלת בזעקות שבר על פגיעה בעצמאות הרשות השופטת, על קץ הדמוקרטיה והתקפה חסרת רסן על שלטון החוק.

אבל אם לא נחזור ונארוג מחדש את הרשות השופטת לתוך מערכת של בלמים ואיזונים, לא נוכל להחזיר לאזרחי ישראל את הריבונות שחמסו מידם קומץ שופטים, שבאצטלה של "דמוקרטיה מהותית", הפכו את ישראל לאוליגרכיה משפטית. מה שפרופ' שלמה אבינרי כינה בצדק, "בג"צוקרטיה".

כי דמוקרטיה איננה יכולה להיות שלטון המיעוט.

המאמר כולו הופיע ב'מידה'. עשו מנוי למידה עוד היום. כי אין לנו במה אחרת. וזה עולה פחות משקל ליום.

mida.org.il/2023/01/12/%d7…