Hoy, domingo, he hecho una pausada lectura del último artículo del Magistrado Antonio Seoane García. Hacía meses que no leía algo tan interesante: considera que el art. 56.1 ET es nulo; que el empresario pueda elegir si indemniza (con un tope irrisorio) o reincorpora es ilegal 👇
Os cuento el por qué: primero considera una aberración jurídica que la parte incumplidora de un contrato y del sistema legal de despido causal que lo regula pueda elegir las consecuencias de su propio incumplimiento. 👇👇
¿Verdad que si incumples los límites de velocidad la @DGTes no te deja elegir entre la retirada del carnet o pagar la multa? Pues los empresarios sí que pueden elegir cuando incumplen. Si a esto le añadimos que la indemnización es irrisoria, tenemos nuestro mercado laboral 👇👇
Un estercolero de precariedad potenciado por nuestra normativa laboral. Y es que las diferencias entre readmitir o indemnizar suelen ser abismales. Y encima, para colmo, si decide reincorporar, el Estado le paga el exceso de 90 días. Socializar pérdidas, ¿os suena? Pues esto pasa
Sin embargo hay jueces valientes que empiezan a estar hartos de que el empresario solucione sus arbitrarios despidos a golpe de talonario (llamémosle golpecito), y la solución la están encontrando en el art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT. Dice esto: 
Y aquí empieza el primer debate, que es muy jurídico; ¿se puede dejar de aplicar un artículo del Estatuto de los Trabajadores en base a un Convenio de la OIT ratificado por España? Sí, art. 96.1 de la Constitución (sí, la misma Constitución que la derecha dice defender)
Es un tratado internacional ratificado, por ende, de aplicación directa por los tribunales de justicia. Y doctrinalmente marca un antes y un después en esta cuestión la STSJ de Cataluña de 17 de enero de 2020, en la que se carga el despido por enfermarse aplicando el Convenio OIT
A su vez, es muy interesante la vinculación y la práctica similitud que hace el artículo entre el Convenio nº 158 OIT y el art. 24 de la Carta Social Europea, sobre todo por los precedentes de Finlandia e Italia, donde se ha censurado que una norma nacional tase indemnizaciones
Pero vayamos al grano: Es nulo el art. 56.1 ET porque tasa la indemnización sin que el juez pueda valorar otras circunstancias que hayan afectado al trabajador por el despido (daño moral, lucro emergente, etc...).
De hecho resulta sangrante que en derecho civil el baremo de indemnizaciones por accidentes de tráfico actúe como suelo indemnizatorio, y en el derecho laboral, que se supone que es una jurisdicción proteccionista del trabajador actúe como techo. Algo estamos haciendo mal...
Pero la clave del art. 10 del Convenio nº 158 OIT es la palabra "adecuada" y "apropiada" que adjetiva la palabra indemnización. De ahí que debamos ser los abogados los que empecemos a pedir la indemnización de 33 días por año como un suelo, pudiendo adicionar otros daños.
Y no hay que comerse mucho la cabeza; los salarios de tramitación desde el despido hasta encontrar un nuevo empleo es un lucro cesante claro y que se puede adecuar perfectamente a una adición a los 33 días por año.
Se trata de cumplir el principio de integridad y adecuación indemnizatoria. Y me saldrá el que diga que legislador ya "ha decidido" que los 33 días por año es la indemnización adecuada; muy bien, pero el legislador también decidió ratificar el Convenio 158 OIT y no denunciarlo.
En definitiva, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva no poder pedir un resarcimiento superior a lo que la tasación de 33 días por año permite en base a solo 2 criterios: salario (que por cierto, sin opción de actualización) y antigüedad (también limitada por un techo)
Ni es el empresario el que tiene que elegir si paga o reincorpora (lo debería de hacer el juez, a tenor del art. 10 del Convenio nº 158), ni la indemnización se puede limitar a 33 días por año trabajado: eso es un suelo y no un techo, como nos ha colado hasta el fondo la patronal
No puedo hacer otra cosa que terminar enlazando el artículo. Espero que mis compañeros de profesión seáis valientes y recordéis que entrasteis en derecho para defender los puestos de trabajo, y no para mercadear indemnizaciones en pasillos. Buena lectura!
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