Thread by @mjgmansilla

No pensaba repetir, otra vez, los argumentos que fundamentan la postura de aquellos que sostenemos que el proyecto de legalización del aborto es inconstitucional. El tema se discutió ad nauseam. Pero no se puede pasar por alto que se afirme que "nada de eso es cierto". Abro hilo:

https://twitter.com/SolRGarnica/status/1343889174152286208

La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Ya sabemos que la Argentina en 1990 hizo algo, llámenlo como quieran (reserva, declaración interpretativa, declaración unilateral), al momento de aprobar y ratificar el tratado en sede internacional.

Como parte dese acto complejo que es la celebración de un tratado, el Congreso dispuso, con lenguaje imperativo, que en relación con la definición de niño bajo el art. 1 de la CDN, "debe interpretarse" que niño es todo ser humano desde la concepción y hasta los 18 años de edad.

La CDN en su art. 6 reconoce y protege el derecho intrínseco del niño a la vida. Y obliga a los estados parte a garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. ¿Porqué el Congreso hizo esa declaración, reserva, como la quieran llamar?

La pidió el Poder Ejecutivo en su mensaje de elevación de la CDN al Congreso: "Esta declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la convención con respecto a la protección de las personas por nacer". Puede gustar o no, pero la intención del país fue ésa.

La discusión sobre si es reserva o no puede ser relevante desde la perspectiva del derecho internacional. Así, Luis Pedernera Reyna, presidente del Comité de la CDN, en Diputados dijo que era un "mito" que Argentina hubiera hecho una reserva a la CDN. Y que no era vinculante.

Pedernera Reyna dice que esa declaración no tiene ningún efecto vinculante para el Comité que el preside. Asumamos que esto es correcto. Pregunto: si es así, ¿para qué aparece listada esa declaración unilateral en la propia página web de la ONU?: indicators.ohchr.org . Sigo:

El propio Pedernera Reyna explicó respecto de otra declaración que el Comité le pidió a la Argentina en 2018 que la retire por "obsoleta". ¿Cuál es la diferencia entre ambas declaraciones? ¿Por qué una tiene "efectos" y obliga al Comité a pedir que se retire y la otra no existe?

Nadie se lo preguntó a Pedernera Reyna. Parece claro que si el Comité es consistente y coherente lo que debería hacer es pedir que se retire también esta declaración que hizo Argentina acerca de la definición de niño y no afirmar que no tiene efecto alguno. Sigo.

Pedernera Reyna también se olvidó que la propia CDN permite que un estado parte proteja al niño de una forma mayor que la prevista en el tratado. De hecho, la CDN no impedía que Argentina otorgue, como hizo, una mayor protección al derecho a la vida del niño.

"Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado."

Pues bien, Pedernera Reyna ni considera este supuesto. Y es evidente que, como mínimo, puede haber una discusión de buena fe acerca del grado de protección que, a nivel internacional, reconoce nuestro derecho interno en el marco del art. 41, inc. a) de la CDN. Sigo.

Pedernera Reyna expresa un punto de vista desde su visión del derecho internacional, pero se olvida que la CDN, "en las condiciones de su vigencia", tiene un estatus especial bajo el derecho argentino porque así lo dispone el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

¿La opinión de Pedernera Reyna se refiere a esa interpretación de la Constitución? Obviamente, no. por último, Pedernera Reyna se refiere al deber de los Estados parte de cumplir con la CDN e invoca el "pacta sunt servanda" y el principio de "buena fe". Estamos de acuerdo en eso.

Ahora, ¿Argentina se obligó a legalizar el aborto al momento de ratificar la CDN? No. ¿Es de buena fe pretender varios años después de ratificada la CDN que Argentina está obligada porque un Comité opina que sí? No, pero Pedernera Reyna pretende que no hay dudas sobre eso.

Y además afirma que las recomendaciones del Comité son obligatorias. El art. 45.d) de la CDN dice otra cosa. El Comité puede hacer sugerencias y recomendaciones, no dar órdenes. Y no las podría imponer aún sin contara con la policía a la que hizo referencia en Diputados.

Para los que todavía duden acerca del estatus de las recomendaciones de organismos como el Comité que preside Pedernera Reyna, sugiero que vean este artículo de Michael O'Flaherty, miembro del Comité de Derechos Humanos de la ONU entre 2004 y 2012:

drive.google.com/file/d/1VzNVJc…

Más allá de eso, Pedernera Reyna sugirió que la CDN no impide legalizar el aborto. Puede ser. Ahora, si es así, ¿porqué el Comité que el preside "acogió con satisfacción las medidas legislativas para prohibir los abortos selectivos" en China en el informe de 2005?

Salgamos del plano internacional y vamos al plano interno. Pregunta: ¿es irrazonable sostener que esa reserva, declaración o como se llame, es parte de "las condiciones de su vigencia" de la CDN a que se refiere el art. 75, inc. 22 de la CN? Por supuesto que no.

En ese marco, es que varios argumentan que bajo nuestro derecho interno, hay un impedimento de jerarquía superior a una ley que impide la legalización del aborto. El argumento puede gustar o no, pero está lejos de ser una mentira como sugiere el tweet que contesto.

Tan es así que las propias autoridades argentinas se comportaron hasta ahora de forma coherente con la orden que dio el Congreso a la hora de ratificar la CDN. De hecho, se dictaron varias leyes que protegen la vida desde la concepción a nivel federal. Las enumero:

Art. 10, inc. b) Ley 24.004; art. 11, inc. a) Ley 24.301; art. 10, inc. a) Ley 24.317; art. 14 Ley 24.901; art. 9 Ley 24.714; arts. 19 a 21 del Código Civil y Comercial de la Nación. El propio P.E.N. estableció en el Dec. 1406/98 el día del niño por nacer con estos fundamentos:

Todas estas normas, por supuesto, se pueden derogar. Sin embargo, son consistentes con quienes interpretan que, en el marco del derecho interno, hay normas de jerarquía superior que protegen el derecho a la vida del niño por nacer desde la concepción e impiden la legalización.

Se hizo largo. Voy a hacer otro hilo más breve para hacer un planteo adicional y reforzar el punto. De todos modos, queda claro que afirmar "nada de eso es cierto" es, como mínimo, cuestionable.

Hago un planteo más para reforzar el punto. Con escasa excepciones, se soslaya que la legalización del aborto contradice el texto de la última parte del art. 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH): "Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente."

El art. 4 del proyecto que pretende legalizar el aborto dice: "Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional".

Más allá de los planteos que se podrían hacer acerca de la primera parte del art. 4.1. de la CADH y cuál es el alcance de la expresión "en general", el final del artículo es claro en cuanto impide que una persona pueda ser privada de la vida de forma arbitraria.

¿Es válido que el Congreso apruebe un proyecto que garantiza un derecho irrestricto a terminar con la vida de un niño por nacer, sin expresión de causa, sujeta al arbitrio de quien toma la decisión desde la concepción hasta la semana 14 inclusive?

¿O es una forma de autorizar que se prive a alguien de la vida arbitrariamente dentro de ese plazo? ¿Aceptar que el niño en gestación pueda ser privado de la vida, entre la concepción y la semana 14, por la mera decisión sin causa de la madre no es una forma de arbitrariedad?

Si el proyecto de ley se aprueba, la supervivencia y el desarrollo del niño dejan de estar protegidos por la ley y quedan sujetos a lo que decida la madre, que no tiene necesidad de dar justificación para su ejercer su decisión de terminar con la vida de su hijo en ese plazo.

¿Qué protección le da el proyecto de ley al derecho a la vida del niño por nacer entre la concepción y la semana 14 inclusive frente a la decisión de la madre de terminar con el embarazo? Ninguna. La contradicción normativa, entonces, es clara.

Para verificar esa contradicción no hace falta considerar a la vida como un derecho absoluto, sino comprobar que se incumple el texto del art. 4.1. de la CADH. De hecho, según el proyecto, durante ese período, el único derecho absoluto termina siendo el de madre a abortar.

Aceptar la legalización en la forma propuesta por el proyecto de ley en este punto, implica aceptar que el Congreso modifique el texto del art. 4.1. de la CADH que es una norma de jerarquía superior. De hecho, el art. 4.1. debería pasar a leerse así:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir de la semana 15 del proceso gestacional. A partir de esa semana 15 del proceso gestacional, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

Cuando se trae a la CADH a la discusión, se cita el fallo "Artavia Murillo" de la CIDH. Más allá de que los alcances de un fallo en el que el país no fue parte y no se pudo defender es más que discutible, lo cierto es que no se refiere a esta parte del 4.1. de la CADH.

Así lo explica el juez Eduardo Vio Grossi en su disidencia. El que quiera consular el fallo lo completo lo puede hacer acá:

corteidh.or.cr/docs/casos/art…

No soy internacionalista. Y acepto que puedo estar equivocado desde la perspectiva del derecho internacional. Pero me guío por la interpretación que en este punto hizo Julio Barberis, uno de los internacionalistas más importantes que dio el país:

drive.google.com/file/d/1mPwgem…

Ahora, la CADH también tiene jerarquía constitucional conforme el art. 75.22. Desde la perspectiva del derecho interno y constitucional, el tema es claro. Y el argumento que expuse está basado en una interpretación razonada en el marco del derecho vigente.