Thread by @GustArballo

Voy a hacer un pequeño hilo sobre un tema de obiter dicta, pero de orden general y más allá de la sentencia del viernes pasado.

La descalificación del "obiter" tiene dos problemas, uno de orden "performativo" y otro de orden "apreciativo". Son dos problemas SERIOS.

El que llamo "performativo" está circunscripto a un campo específico: si la distinción entre "obiter" y "holding" es tomada en serio por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Esto desde un punto de vista observacional, no de como creo yo o el intérprete que "debería" ser.

Con cierta innovación terminológica, me animo a arriesgar que nuestra Corte es en la práctica "monista". Cita indiferenciadamente sus obiter junto con sus holding.

Dicho de otro modo: ni se siente tan "vinculada" por sus holdings, ni se siente tan "desvinculada" de sus dicta.

Ahora va a venir una posible objeción: *pero eso ESTÁ MAL*. No ha lugar por una razón: ya dijimos que íbamos a mirar lo que la Corte está haciendo, no lo que *debería* hacer.

Esta objeción puede seguir: la Corte tiene una MALA teoría del precedente.

Capaz que lo que pasa es que es una teoría del precedente DISTINTA de la que vos tenés en la caveza. Otra, parafraseo, "impregnada de realidad argentina".

Incidentalmente apuntamos: la teoría del precedente de la Corte es autoreferencial, ya que no está normada por ninguna norma constitucional ni legal. Así que no hay de hecho ni de derecho "autoridad" prevalente sobre la propia práctica "catedralítica" de la Corte.

Dicho esto, paso al otro capítulo APRECIATIVO. Es una cosa más técnica, y no es tan fácil identificar un obiter.

Ejemplo "claro":

- Todos los hombres son mortales
- Sócrates es hombre
- Sócrates es de Ñuls (*)
- Sócrates es mortal

(*) obiter dicta

Eso es fácil en casos "fáciles", pero las justificaciones son rizomáticas y muchas veces hay gente que identifica como obiter cosas que son verdaderamente HOLDINGS encubiertos.

Como ejemplo pongo este modelo de Toulmin ilustrado con un caso. Un warrant, un rebuttal, un qualifier, NO SON OBITER, están engarzados en la regla de derecho condicionando la conclusión o modulándola.

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