Thread by @YusufMetin_KHK

1-Bugün sizlere Yargıtay 16. CD'nin ankesör kararını çürüğe çıkaracak çok önemli bir paylaşımda bulunacağım.

Karar mevzuat gereği imha edilmesi gereken ankesör (HTS) kayıtları üzerine bina edilmiştir.

Esasında bu kayıtlar yok hükmündedir.

İşkence İnsanlıkSuçudur

2-HTS kayıtlarının CMK m.135'e aykırı temin edildiği için hukuka aykırı delil olduğundan söz etmiştik.

Şimdi sözünü edeceğimiz hukuka aykırılık ise 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu kanun gereğince çıkarılan yönetmeliklere dayanmaktadır.

İşkence İnsanlıkSuçudur

3-5809 sayılı yasaya dayanılarak Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği (Yönetmelik-1) ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik-2) çıkarıldı.

İşkence İnsanlıkSuçudur

4-5809 sy m.51/10-son cümle'de; "Veri kategorileri ile haberleşmenin yapıldığı tarihten itibaren bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere verilerin saklanma süreleri yönetmelikle belirlenir." denilerek verileri muhafaza süresi için yönetmeliğe atıf yapılmıştır.

5-Yönetmelik-1'in 19/1-f maddesinde: "Erişim sağlayıcı olan veya telefon hizmeti sunan işletmeci, taraflara ilişkin IP adresi, port aralığı, verilen hizmetin başlama ve bitiş zamanı, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı, kullanıcı sayısı ++

6-ve abone kimlik bilgileri ile altyapısı üzerinden gerçekleşen görüşmelere ait trafik bilgilerini İKİ YIL süreyle; kullanıcı bilgilerini ise ilgili mevzuatta belirtilen zamanaşımı süresi boyunca muhafaza etmekle yükümlüdür." denilmiştir.

İşkence İnsanlıkSuçudur

7-Trafik bilgilerinin İKİ YIL süreyle saklanmasını öngören süre 11.6.2016 tarihli değişiklik öncesinde BİR YIL, saklama yükümü de; “kullanıcı sayısı, kimlik bilgileri, görüşme süreleri ve altyapısı üzerinden gerçekleşen görüşmelere ait trafik bilgileri” ile sınırlı idi.

8-“IP adresi, port aralığı, verilen hizmetin başlama ve bitiş zamanı, yararlanılan hizmetin türü ve aktarılan veri miktarına” ilişkin saklama yükümü ise 11.6.2016'daki değişiklikle yönetmeliğe eklendi, yani tarih öncesinde bu verilerin saklanması söz konusu değil.

9-Yönetmelik-2'nin 3/1. maddesinde kişisel veri ve trafik verisi tanımı yapılmış, m.13'te de saklanacak veri kategorileri belirtilmiştir.
Buna göre, dava konusu HTS kayıtlarında yer alan bilgilerin saklanacak veri kategorisinde yer aldığı anlaşılmaktadır.

İşkence İnsanlıkSuçudur

10-Yönetmelik-2'nin 14/1. maddesindeki hüküm aynen şöyledir: "13 üncü madde kapsamında tanımlanan veri kategorileri, haberleşmenin yapıldığı tarihten itibaren BİR YIL, gerçekleşmeyen aramalara ilişkin kayıtlar ise ÜÇ AY süre ile saklanır."

İşkence İnsanlıkSuçudur

11-"Gerçekleşmeyen arama" Yönetmelik-2'nin 3/1-ç maddesinde "Başarılı bir şekilde bağlantı kurulmasına rağmen haberleşmenin gerçekleşmemesi" şeklinde tanımlanıyor.

HTS kayıtlarında "0 dakika" olarak belirtilen veriyi ifade ediyor.

İşkence İnsanlıkSuçudur

12-Yönetmelik-2'nin 15/1-d maddesinde önemli bir hüküm yer alıyor.

İşletmeciler işlenen ve saklanan verinin, saklama süresinin bitiminden itibaren en geç BİR AY içinde İMHA EDİLMESİ veya anonim hale getirilmesini (ve bu işlemlerin tespitini) sağlamakla yükümlü.

13-Ankesör soruşturmaları 2018 yılında başladı. Yönetmelik-1'in 19/1-f maddesi 2 yıl, Yönetmelik-2'nin 14/1. maddesi 1 yıllık saklama süresi öngörmüş olmakla, 1.1.2018 itibariyle sadece 2016 ve/veya 2017 yılına ait kayıtlar temin edilebilir.

İşkence İnsanlıkSuçudur

14-2016 öncesindeki kayıtlar ise imha edilmiş olmalıdır.

Oysa mevcut soruşturmalardaki HTS kayıtları çok daha eski yıllara aittir.

Hukuka aykırı olarak elde tutulduğundan veya temin edildiğinden yasal delil niteliği taşımamaktadır.

İşkence İnsanlıkSuçudur

15-Öte yandan saklama süresi geçmiş olmasına rağmen verilerin imha edilmemesi 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 7 ve 17. maddeleri delaletiyle TCK'nın 138. maddesindeki "Verileri yok etmeme" suçunu oluşturmaktadır.

İşkence İnsanlıkSuçudur

16-Bununla birlikte "Özel hayatın gizliliğini ihlal (TCK 134)" suçu da oluşacaktır.

Bu suçun, kamu görevlisi tarafından yetkinin kötüye kullanılması suretiyle veya belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan istifade ile işlenmesi TCK 137 gereğince artırım nedenidir.

17-Uygulamadan bir örnek:

Bir GSM firması ağır ceza mahkemesinin bir yılı aşan sürelerdeki trafik bilgilerini istemesi üzerine cevabi yazısında Yönetmelik-2’nin 14/1. maddesini hatırlatarak; "tespit edilen IP’lere ilişkin talebinize konu veriler şirketimiz ++

18-sistemelerinde son bir yıl için saklandığından, sorgulanması istenen tarihlere ilişkin inceleme yapılması mümkün olmamıştır” şeklinde cevap vermiştir.

Doğru olan uygulama budur.

Silinmesi gereken kayıtları olduğu gibi çıkarıp gönderen merciler suç işlemektedir.

19-Görüldüğü üzere Yargıtay 16. CD'nin ankesör kararına dayanak yapılan HTS kayıtları gerçekte yukarıdaki mevzuat gereğince imhası gereken kayıtlardır.

Daire, CMK 135'e aykırılık dışında bu hususu da gözardı ederek hukuka aykırı skandal bir karara imza atmıştır.

20-Son olarak şunu hatırlatalım: 6698 sayılı yasanın 11/1-e maddesi gereğince ilgili kişinin, saklama süresi dolmuş ve imhası gereken kişisel verilerin silinmesini veya yok edilmesini isteme hakkı bulunmaktadır.

İşkence İnsanlıkSuçudur