Thread by @VladimirAras

Como se diz por inspiração em sermão proferido por Santo Agostinho no ano 417 da nossa era: “Roma locuta, causa finita”. Agora a transferência da execução da pena entra em campo.
uol.com.br/esporte/futebo… via @UOLEsporte @jcarloscr

Podemos divisar dois cenários:

1. O condenado se apresenta voluntariamente à Justiça italiana para cumprir sua pena.

2. O condenado resiste à Justiça da Itália e permanece no Brasil, de onde não pode ser extraditado.

Robinho não pode ser extraditado por ser brasileiro nato. Mas, como qualquer patrício autor de crime no exterior, deve sofrer aqui as consequências do ilícito penal lá praticado. O direito internacional opera para que a inextraditabilidade não funcione como escudo de impunidade.

Teoricamente, há dois caminhos: 1. A transferência do processo penal, que é empregada, com base na regra “aut dedere aut iudicare”, quando a extradição não é viável, especialmente por critério de nacionalidade ativa (do autor do crime). Isso implicaria refazer toda a ação penal.

Segunda via: 2. A transferência da própria decisão judicial estrangeira, isto é, da sentença condenatória italiana, para que seja reconhecida na jurisdição brasileira e aqui cumprida. Neste caso, parte-se de onde está o caso italiano: a fase de execução, sem refazer o julgamento.

O segundo cenário é o pertinente no caso concreto, com base no princípio do reconhecimento mútuo. Mas quanto tempo passará até que Robinho, o condenado, comece a cumprir sua pena no Brasil?

Se fosse chutar, diria que demorará um ano ou mais. Será preciso declarar o trânsito em julgado na Itália, traduzir a sentença e documentos, tramitar o pedido da autoridade central deles para a nossa (MJ/DRCI) e passar o caso ao STJ para homologação (art. 101 da Lei 13.445/2017).

Só então o processo baixaria ao juízo federal da capital do Estado da residência do sentenciado para a execução penal (art. 109, X, da CF, c/c o art. 102 da Lei 13.445/2017).

Essa tramitação poderá ser ainda mais morosa se houver impugnação procedimental na Itália e no Brasil, notadamente na fase de homologação.
Essa história ainda rende dois tempos, prorrogação e disputa de pênaltis. Que siga o jogo sem tapetão.

Para saber mais sobre transferência de execução penal e correlatos, sugiro este artigo, de 2016 (antes da Lei de Migração), que escrevi com @dfischer_df . Está na obra “Temas de Cooperação Internacional”, lançada pelo @MPF_PGR . Postei a íntegra do livro no meu canal no Telegram.

O Prof. @ValerioMazzuoli , respeitado por todos nós, faz uma objeção à aplicação do art. 100 da Lei Migratória. A interpretação válida a meu ver é no sentido oposto à que ele apresenta.

https://twitter.com/ValerioMazzuoli/status/1483882077531652096

Estrangeiros condenados no exterior e que estão no Brasil podem ser extraditados. Logo, neste cenário, o Estado estrangeiro não precisará da transferência de sentença penal. Sua opção preferencial será a extradição.

A transferência de execução penal (TEP, doravante) é uma alternativa para os casos em que a extradição não é possível ou se torna inviável. Na tradição da “civil law” um dos motivos de recusa costuma ser a nacionalidade da pessoa procurada.

O que o caput do art. 100 da Lei 13.445/2017 diz é que a TEP só tem lugar nos casos em que se cogita de extradição *executória* (pena imposta no exterior a residente no Brasil). A TEP não se aplica, é claro, a pedidos de extradição instrutória (ação penal em curso no exterior).

Então, o primeiro ponto interpretativo é o seguinte: não cabe TEP em extradição instrutória pelo fato de que não há pena alguma a aplicar aqui. Só cabe TEP quando há a possibilidade de executar a pena estrangeira, isto é, quando se cogitaria de um pedido de extradição executória.

O segundo ponto é o seguinte: por que um Estado recorreria à TEP, se pode obter o preso? Apenas se o caminho preferencial (o da extradição) fosse obstado, o que ocorre com os brasileiros natos (art. 5º, CF). Os estrangeiros e os brasileiros naturalizados podem ser extraditados.

É por isto que se diz que a transferência de execução penal (TEP), como espécie do reconhecimento de decisões estrangeiras, funciona como uma *alternativa* à extradição, notadamente quando esta não é factível por um motivo ou por outro.

Diversos tratados seguem esse modelo de alternatividade: a) a extradição de um nacional é inviável? b) pede-se a transferência da execução penal (TEP) contra esse nacional. A lei brasileira, como não poderia deixar de ser, adota esse padrão internacional em sede de cooperação.

Cito a seguir alguns desses tratados, vigentes para o Brasil, que mostram que a TEP é sobretudo uma alternativa à extradição de **nacionais**, mormente em países que rechaçam a entrega de seus cidadãos a outros Estados apenas pelo critério de nacionalidade.

Começo pela UNTOC. O artigo 16, §12, da Convenção de Palermo trata do tema e vai exatamente nesta linha: a transferência da execução da pena (TEP) caberá quando a extradição for recusada pelo critério de nacionalidade. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato…

Disposição semelhante está na UNCAC. Tratando da transferência de execução penal, o art. 44, §13 da Convenção de Mérida diz expressamente:

Sigo agora com a Convenção de Viena de 1988, cujo artigo , foi o primeiro a tratar do tema no âmbito das Nações Unidas, com ata perspectiva:

Nestas e noutras convenções, o modelo é o mesmo: a TEP é um instituto desenhado primordialmente para viabilizar a punição de **nacionais**, não a de estrangeiros.

Com isto em mente, voltando ao caput do art. 100 da Lei de Migração, percebe-se que é muito diferente dizer:

A) Nas hipóteses em que couber ***solicitação*** de extradição executória…

B) Nas hipóteses em que couber *extradição executória*.

O artigo 100 da Lei Migratória está grafado como se lê em “A”. Esta é a interceptação correto do dispositivo, em minha humilde opinião. E tal sentido é o que se coaduna com os tratados vigentes na matéria (Viena, Palermo, Mérida) e com o fim de não deixar nenhum delito impune.

Note-se ainda que a solução, preconizada pelo Prof. @ValerioMazzuoli, de repetir a persecução criminal de Robinho aqui, é incompatível com a parte final do art.100 da LM, que exige que se respeite o princípio “ne bis in idem”.O jogador seria processado duas vezes pelo mesmo fato.

A insistência na proibição do “bis in idem” consta expressamente nos “travaux preparatoire” da UNTOC, como se vê abaixo. Só faz sentido a adoção do “ne bis in idem”, se houver vedação de uma dupla persecução e de dupla punição.

A solução da qual respeitosamente divirjo também não é compatível com o princípio do reconhecimento mútuo que se tem adensado, sobretudo na Europa a partir do Conselho de Tampere, de 1999, e que tende a influenciar a formação do direito noutros rincões.

Em suma (1), no caso Robinho cabe SOLICITAÇÃO de extradição executória? Cabe, claro. A Itália pode pedir; o Brasil é que não a pode dar. Um pedido dessa ordem, contra um nato, seria indeferido, mas serviria como gatilho para o procedimento de transferência da execução penal.

Em suma (2): na interpretação do art. 100, a supressão da expressão “solicitação” faz muita diferença. Também é crucial compreender a natureza da TEP, o que se torna fácil quando lembramos dos tratados que dela cuidam, em narcotráfico, crime organizado e corrupção, por exemplo.

Em suma (3): brasileiro nato que cometa crime no exterior terá em seu favor o escudo da inextraditabilidade. Mas não há nenhuma regra constitucional que o proteja da transferência de uma sentença penal condenatória imposta no exterior com a observância do devido processo legal.

Em suma (4): as cláusulas de soberania e ordem pública eram invocadas pelo STF para rejeitar o cumprimento de sentenças penais e estrangeiras (SE 5705, por ex.). O art. 9º do CP, parte geral de 1984, foi escrito com essa visão protecionista. Veio a EC 45 e agora o tema é do STJ.

Salvo melhor juízo.

« Travaux préparatoires ». Serve como errata.

O Prof. @FernandoCapez adiciona sal e pimenta ao debate ao trazer a tese de suposta irretroatividade da Lei de Migração. Esta lei teria conteúdo misto ou teria natureza meramente processual? O crime ocorreu em 2013; a LM é de 2017. Este será um dos temas que debateremos amanhã.

No Instagram.

Trago aqui mais um contraponto relevante. Até agora o debate tem sido quanto ao cabimento da transferência da sentença italiana para cumprimento no Brasil, o que se pode fazer mediante mera promessa de reciprocidade. Todavia, é preciso também indagar se a Itália pode fazê-lo…

Dito de outro modo, a legislação italiana em vigor permite que o MP em Milão requeira à corte de apelação a transferência da sentença ao Brasil?

O art. 696 do CPP italiano, sobretudo seus §§2 e 3º, permite a aplicação das normas de direito internacional geral na falta de tratados, para o cumprimento de sentenças italianas no exterior (l'esecuzione all'estero delle sentenze penali italiane). E o §4º fala em reciprocidade.

Contudo, o art. 742 do CPP italiano só menciona pedidos baseados em tratados. A lei brasileira no tópico é mais clara pois os dispensa.

Este será um tema para a jurisdição italiana resolver, isto é, se os órgãos locais podem ou não a pedir a transferência da pena de Robinho.

Um outro ponto é se a Itália tentará antes pedir a extradição de Robinho, o que, como sabemos, não é possível, segundo a CF do. Brasil. Isso pode tornar o caso ainda mais moroso.

Transferência de execução penal por reciprocidade já tivemos,do Brasil para a Alemanha, o caso Marcelo Bauer (homicídio, 1987).E recentemente,em 2021, o STJ aplicou o mesmo princípio em caso de Portugal para o Brasil (“burla” informática). É a HDE 5175,
com aplicação do art.100.

Aproveito para recomendar a leitura do texto do Professor @DTangerinoPenal que saiu hoje no @JotaInfo . jota.info/opiniao-e-anal…