Thread by @FixerRide

Legaliteten av Encrochat-hackningen.

Det har förts mycket debatt i diverse media på sistone över huruvida hackningen av Encro har varit olaglig och att utländska myndigheter har utövat olaglig myndighetsutövning på svensk territorium. [Tråd] ->

dagensjuridik.se/debatt/svensk-…

Jag tänkte därför gå igenom detta och presentera min uppfattning. Jag påstår mig varken vara teknisk expert eller expert på fransk straffrätt.

->

Inledningsvis, vad var Encrochat? I korthet var det Android-telefoner som kunde startas ”vanligt” (dvs som alla andra telefoner) eller ”hemlig”, där den sistnämnda innehöll en krypterad meddelandefunktion, en krypterad samtalsfunktion och en krypterad anteckningsfunktion. ->

Video och GPS var deaktiverad av Encrochat. En Encrochattelefon kostade ca 1,000 euro att köpa och därefter ca 3000 euro/år för att använda. 

Efter en längre tids undersökning upptäckte Frankrike att Encrochats server, där, enligt vad jag förstår, uppdateringar ->

skickades ut och där den krypterade trafiken skickades via, fanns i Frankrike nära den holländska gränsen. Efter att ha mottagit EU-stöd formades en gemensam utredningsgrupp i Frankrike och Nederländerna (en s.k. JIT, joint investigation team).

->

Denna grupp lyckades ta sig in i servern. Exakt hur de gjorde och exakt hur inhämtandet därefter av information har gjorts är inte helt klarlagt (Frankrike har hemlighetsstämplat tillvägagångssättet). Flera advokater här i Sverige har baserat sin argumentation ->

På en dom från High Court i Storbritannien, och det som anges i denna, vilket är andrahandsuppgifter (en brittisk polis förhörs om hur vederbörande har uppfattat vad fransmännen informerat om det tekniska tillvägagångssättet) är som det förstås att fransmännen ->

skickade ut malware, dvs skadlig programvara i nätverket, som då distribuerades till alla anslutna telefoner.

Syftet med malware var tvådelat; 1. Dels samla in all historisk information som kunde befinna sig på telefonerna och

->

2. Samla in fortlöpande information allteftersom det sändes. Ovan information kommer från dessa källor:

Domen från High Court: bailii.org/ew/cases/EWHC/…

Eurojust: eurojust.europa.eu/dismantling-en…

->

Tillämplig fransk rätt

Inledningsvis bör det klarläggas att fransk straff- och processrätt bygger på ett inkvisitoriskt system, dvs att domare är involverade i att granska utredningen aktivt. Denna "granskande domare", juge d’instruction, är den som avgör om ->

Utredningen håller för åtal, beslutar om vissa tvångsmedel, såsom hemlig avläsning m.m.

Den granskande domaren är inte del av den rättsliga prövningen av ett åtal under förhandling, då träder en annan domare in.

->

Juge d’instruction används idag i en liten del av den totala mängden anmälda brott, och främst när det rör allvarliga brottsmisstankar.

Det finns även en särskild ”frihets- och anhållningsdomare” juge des libertés et de la détention, som avgör bl.a. frihetsberövanden. ->

En fransk förundersökning kan delas in i tre delar; en utredande del, där en åklagare leder, en bedömande del, där granskningsdomaren går igenom materialet och en förhandlingsdel, där brottet har åtalats.

->

Aktuell fransk lagstiftning

Den åtgärd som har skett beträffande informationsinhämtningen av Encrochat regleras i fransk rätt i art. 706-102-1 code de procédure penale. (Se bild)

->

Kontentan av paragrafen: När det anses nödvändigt kan en teknisk enhet, vars ändamål är att spela in, behålla och sända data, installeras utan berörd parts samtycke och oavsett var datan befinner sig. 

->

Art. 706-95-12 stadgar att särskilds tvångsmedel (som ovan) granskas och beviljas under den utredande fasen av en juge des libertés et de la détention och av en juge d’instruction vid den granskande delen.

->

Art. 706-95-14 stadgar att särskilda tvångsmedel är under fullt ansvar av den domare som beviljat och att denne kan avbryta förfarandet närsomhelst. Om en domare upptäcker att förfarandet är olagligt eller avviker från ->

vad som beviljas ska han omedelbart beordra att förfarandet upphör och allt insamlat material ska förstöras.

Av domen från High Court framgår har de franska domarna beslutat om art. 706-102-1 den 30 januari, 12 februari, 4 mars, 20 mars och 31 mars 2020.

->

Man kan läsa mer här: eurojust.europa.eu/fr/encrochat-i… (på franska)

justice.gouv.fr/art_pix/french…

->

Mot denna bakgrund menar jag att genomförandet har varit fast förankrad i fransk rätt, granskats av flera franska domare som samtliga har beviljat.

->

Att ifrågasätta detta är därmed ett ifrågasättande av franska domares kompetens och ett påstående om att de missat i sina beslut. 

Vad gäller då frågan om franska myndigheter varit inne och bedrivit myndighetsutövning i Sverige
->

och de enskilda misstänktas rättigheter enligt EKMR art 6?

Jag bryter ner detta i olika delar. Eftersom vi inte exakt vet det tekniska tillvägagångssättet fransmännen har använt är denna del lite spekulativ, men jag ska utveckla mina synpunkter.

->

Jag menar i första hand att franska myndigheter har haft jurisdiktion över alla telefoner genom att servern befann sig i Frankrike. Varför? Jag menar att man inte kan beakta den del av telefonerna som var Encrochatdelen som ”normala” telefoner med enskild lagringskapacitet.

->

Alla funktioner i den hemliga delen har varit avhängande av den franska servern enligt min uppfattning. Utan den existerar inte Encrochat. Servern har alltså varit hjärnfunktionen och telefonerna är värdelösa delar utan hjärnan. ->

Var telefonerna befinner sig är därmed utan relevans. 

Skulle man inte dela denna bedömning, utan anse att det är varje telefons fysiska position som styr vilket land som har rätt att besluta om tvångsmedelsåtgärder menar jag följande.

->

Delar man upp den informationstömning, om denna information är korrekt givetvis, som gjorts i ovan nämnda två delar, dvs en historisk del och en fortlöpande del där meddelanden skickas live, bör debatten endast handla om den del där meddelandena skickats live. Varför?

->

I.o.m. att man inte på förhand kan veta om ett nätverk har internationell spridning kan inte detta hindra en dataavläsning. Det är helt orimligt att kräva att du ska skicka till all världens länder att.. ->

.. ”nu kanske det är så att vi kommer avläsa en medborgare i ert land, vi vet inte”.

Den enda fasta punkten här var den franska servern. Vet man inte omfattningen av ett brott men kan anta att det har skett i landet har landet jurisdiktion, ->

det återfinns även i svensk rätt, se 2:1 2 meningen brottsbalken.

Mao: det är först när du har inhämtat den information som historiskt fanns som du kan bedöma var telefonerna har befunnit sig.

->

Om vi då tittar på den sista delen, dvs de meddelanden som inhämtats i realtid i ca 2 mån så är det min uppfattning enligt ovan att denna inte har varit i konflikt med svensk rätt.Men om vi ponerar att så har varit fallet, både vad gäller den historiska tömningen->

och den fortlöpande delen - ska Encrochatbevisningen då avvisas?

Jag menar att även om förfarandet har varit olaglig är avvisning felaktigt. Det som har skett är inte på en sådan nivå som skulle ogiltigförklara bevisningen enligt EKMR art 6 och svensk rätt. 

->

Uppgifter som exempelvis torteras fram är ogiltiga, men en felaktig informationsinhämtning är inte så pass integritetskränkande enligt mig som aktualiserar avvisning. I Sverige råder fri bevisföring som är en stark grundläggande princip i vår rättstradition.

->

Denna innebär att även bevis som framkommit genom brottsligt förfarande, med vissa undantag, alltid kan användas som bevisning. Det som däremot kan ske är att beviset får lägre bevisvärde. ->

Att Sverige inhämtar bevisningen genom en så kallad europeisk utredningsorder är alltså inga konstigheter. Försvarsadvokater kan enligt mig fokusera på att diskutera bevisvärdet i varje enskilt fall istället för att försöka få bevisningen avvisad generellt. 

->

Detta var min analys av hackningen av Encrochat, jag kommer lägga upp lite synpunkter i allmänhet beträffande integritet i en annan tråd.