Thread by @crposlo

/1 Stephan #Harbarth hat einen interessanten Aufsatz in der @JuristenZeitung veröffentlicht (JZ 2022, S. 157 - 162, mohrsiebeck.com/artikel/empiri…), unter dem Titel "Empirieprägung von Verfassungsrecht" geht es um Verarbeitung von Wissen vom BVerfG und der Politik.

/2 Als Beispiel dient der Klimaschutzbeschluss (BVerfGE 157, S. 30 - 177, bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Ent…), die Entscheidungen zur Bundesnotbremse, konnten wohl nicht so gut als Beispiel dienen. So führt er u.a. aus (JZ 2022, S. 158):

/3 "[...] Grundrechte schützen vor realen Gefahren für Freiheit und Gleichheit. Die [...] Einordung solcher Gefahren im Tatsächlichen [...] erfordert außerrechtliches Wissen, etwa über natur- oder
sozialwissenschaftliche Gegebenheiten und Wirkungszusammenhänge."

/4 Da tauschen interessante Vokabeln auf wie z.B. Wirkunzungszusamenhänge, etwas was er und seine Senatskollegen bei den Coronaentscheidungen vergeblich gesucht hatten, bzw. gar nicht erst versucht hatten zu finden.

/5 Dort begnügte man sich schon mit primitiven Kausalitäten, wie Oliver Lepsius schon zur Eilentscheidung zu nächtlichen Ausgangssperren ausführte:

https://twitter.com/crposlo/status/1445403576579379210?s=20&t=J8LhPUs28RVI7LA7BMti7g

/6 Er führt ferner aus, dass eine verfassungsgerichtliche Prüfung eines Gesetzes
ausschließlich an anerkennungsfähigen Sachgesichtspunkten ausgerichtet werden darf (JZ 2022, S. 158).

/7 Starke Worte, wenn man bedenkt, was alles bei der Entscheidung zur Bundesnotbremse, als anerkennungsfähige Sachgesichtspunkte bewertet wurden. So z.B. mathematische Modellierungen von Verkehrsforschern mit - nach eigener Angabe - keiner Expertise im Bereich der Epidemiologie.

/8 Mit Verweis auf die Klimaschutzentscheidung führt er aus der Gesetzgeber seine Entscheidungen im Einklang mit den verfassungsrechtlichen
Anforderungen, insbesondere den
Grundrechten, zu treffen, und sie insoweit – etwa im Blick auf Verhältnismäßigkeitsanforderungen –...

/9 ...auf hinreichend fundierte Kenntnisse von Tatsachen und Wirkzusammenhängen stützen muss (Klimaschutzbeschluss, Rn. 240). Diese Verpflichtung sucht man bei den Entscheidungen zur Bundesnotbremse vergeblich. Das ganze wird umso absurder wenn Harbarth dazu ausführt:

/10 "Der „unwissende“, sich nicht um Sachaufklärung bemühende Gesetzgeber läuft hiernach Gefahr, grundgesetzliche Anforderungen, insbesondere die des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, zu verfehlen, wenn er unbelegte oder gar unbelegbare
Wirkungszusammenhänge annimmt." (S. 160).

/11 Das klingt in so einem Aufsatz toll, aber zeigt sich vor allem an Hand der Entscheidungen zur Bundesnotbremse, als wirkungslos. Es zeigt sich, dass der Gesetzgeber nichts Wissen muss, um so selbst seinen Spielraum nicht einengen zu müssen.

/12 Auch "Handeln bei Unwissenheit" spielte nicht nur beim Abendessen mit der Kanzlerin eine Rolle sondern nun auch in seinem Aufsatz. Er führt in diesem Zusammenhang aus: "Auch das Bundesverfassungsgericht unterliegt einem Justizgewährungsanspruch...

/13 ...und kann sich einer Entscheidung nicht unter
Hinweis auf derzeit bestehende oder gar als strukturell unüberwindlich geltende empirische Unsicherheiten entziehen, will es verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz nicht verweigern." (S. 161)

/14 Genau das tut das BVerfG aber bei Corona, prüft garnichts und erlaubt dem Gesetzgeber alles. Er nimmt auch Stellung zum Beurteilungsspielraum unter Unsicherheiten: "Wie eng oder weit dieser und – reziprok – wie streng oder zurückgenommen die verfassungsgerichtliche...

/15 ...Kontrolle ist, bemisst sich nicht allein nach dem Ausmaß möglicher Gefahren für (Grundrechts-)Güter, sondern auch nach der Qualität des empirischen (Nicht-)Wissens."

/16 Genau an dieser Stelle lässt das BVerfG bei Corona mangelhaftes Wissen für den Beleg der Wirksamkeit von Maßnahmen wie nächtlichen Ausgangssperren gelten und missachtet vollständig empirische Belege, die die Wirksamkeit zweifelhaft erscheinen lassen.

/17 Harbarth verweist auch darauf, dass der Gesetzgeber auch Kollateralschäden in seine Abwägungen einbeziehen muss (Klimaschutzbeschluss, Rn. 229). Es sei den es geht um Corona, da muss er anscheinend gar nichts tun.

/18 Es ist schon interessant wie sehr das was er da vorträgt und bei der Entscheidung zu dem Klimaschutz noch eine Rolle spielte, bei den Entscheidungen zu Corona und Bundesnotbremse anscheinend in Vergessenheit geriet. Wobei ich hoffe er schreibt sowas auch zur Bundesnotbremse.