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Gustavo Arballo

8 Apr, 19 tweets, 4 min read

He aquí el DNU de hoy, vigente a partir de la hora cero de mañana. Y abro hilo sobre algunas ideas sueltas descriptivas y valorativas en orden de aparición (en mi cabeza). boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/p…

Lo primero que pienso tiene que ver con la forma. Cumplimos un año de pandemia con un ciclo sinusoidal de aperturas y cierres, en lógica sintonía con la pandemia, como ocurrió en todos lados. La pregunta es como juridizamos eso. Hay una buena respuesta que no usamos.

Esa buena respuesta es haber pensado un marco general en el marco del art. 76 Delegación Legislativa, con el Congreso fijando una ley marco y un mandato valvular al Ejecutivo para que aplique o levante restricciones en función de criterios epidemiológicos "mensurables".

¿Por qué no se hizo? Por desconfianza política, por complejidad, porque en un marco de incertidumbre áspero siempre se quiso preservar grados de libertad para combinar el dato duro con el pálpito, el muñequeo y el dedo al viento.
El ciclo del martillo y la danza, de Pueyo.

Ahora vamos a lo que fue (es), un DNU que es remake y remix de los ya vigentes durante buena parte de 2020. Con variopinto alcance, algunos indisputablemente correctos en competencia (teletrabajo en el sector público, presencialidad en escuelas) y otros en zona de fleje.

Las que están en zona de fleje (entre otros ejemplos): prohibición de reuniones sociales de mas de 10 personas, cierre de fronteras, o estas "reglas de conducta" que a su vez dan pie a un empalme de otras restricciones locales.

Se abre otra vez la persiana preexistente de la ley penal en blanco. No se crea un nuevo tipo penal sino que se juega con el epidemiológico del 205 CP y con el delito de desobediencia a la autoridad del 239 CP. Se repite el modelo 2020.

Los resultados fácticos y judiciales no serán distintos. En primer plano dudas interpretativas, episodios de sobrereacción ("el surfer"), baja prisionización con alta discrecionalidad de las agencias policiales, nosotros discutiendo casuística. En el fondo, acatamiento.

El tema de si esto se puede hacer por DNU se puede resolver de la forma más fácil: si no hay impuestos nuevos ni delitos nuevos se puede. No es la solución que me guste pero es la que quedó post 1994. Por eso era mejor la solución de delegación legislativa!!

Yendo al fondo de la cuestión. Tenemos la divina trinidad de criterios:
- es esto necesario? (o había otras opciones menos intrusivas)
- es adecuado? (sirve fácticamente para reducir circulación?)
- es proporcional? (hiere más de lo que previene o al revés?)

No hay una "tabla de verdad" para esas tres preguntas. Yo de verdad NO LO SE. El examen de proporcionalidad queda lindo en powerpoints (lo usamos!) y en resoluciones interamericanas pero tiene mucho de fórmula vacía frente a territorios epidemiológicos inexplorados y cambiantes.

Yo no quiero apelar a las respuestas fáciles de liquidar la cuestión diciendo que es inconstitucional porque OC 6/86 (campana de madera) o que es constitucional porque self restraint y chito la boca los jueces que acá estamos tratando de gobernar en pandemia.

Me parece adecuado un enfoque también valvular, el único que tenemos, de la Corte, en el caso "Roberto Lee" del año pasado, en donde se discutían las restricciones de la Provincia de Formosa. Es el enfoque CCR: "con creciente rigor".

Intermedio: esa deferencia inicial, *no incondicionada* a las medidas restrictivas puede tener sentido porque el error tipo 1 (declarar inconstitucional algo necesario) es acá mas severo que el tipo 2 (dejar pasar algo que pudo ser menos restrictivo).

Por supuesto, esas elucubraciones de Error Tipo 1 y Error Tipo 2 son mías y no están en los fallos de la Corte. El error de inacción puede tener un efecto irreversible e hiperbólico frente a cosas que avanzan en progresión geométrica: esa es la idea de fondo.

Volviendo a lo que dijo la Corte: dijo que las medidas se debían analizar "con creciente rigor". No es lo mismo al día 2, que al mes 4, cuando algo ha evolucionado y tenemos más datos, y restricciones que han durado más tiempo y no pueden mantenerse igual sine die.