Thread by @JudgeTheZipper

Ahora que estamos todos analizando si las CCAA pueden, sin estado de alarma, restringir colectivamente derechos fundamentales para evitar la propagación la COVID-19, creo que es buen momento para hilar esta reflexión sobre los CONFINAMIENTOS DOMICILIARIOS por positivo.

1) Cuando alguien da positivo, y sus síntomas lo permiten, se procede a su confinamiento en casa. Ello se hace extensivo a todas las personas a las que se haya identificado como "contacto estrecho", que reciben una llamada del rastreador diciéndoles que deben encerrarse en casa.

2) A veces, esa orden de confinamiento se hace acompañada del anuncio (infundado) de incurrir en un delito contra la salud pública si no se obedece. Y en algunos sitios, incluso, parece que la policía visita los domicilios para comprobar que se está cumpliendo el confinamiento.

3) Hemos asumido esto con una naturalidad, diría yo que pasmosa, asombrosamente pasmosa, siendo que afecta a un derecho fundamental muy básico que todos tenemos, el de la LIBERTAD, en su vertiente de libertad ambulatoria. A ver si sé explicarlo.

4) Quien ordena ese confinamiento es la Administración, entendemos que la Administración sanitaria. Pues bien, debéis saber que para que una Administración pueda actuar válidamente debe tener COMPETENCIA, es decir, puede hacer esto o lo otro porque una norma así lo prevé.

5) Igual se me ha escapado, pero no he visto ninguna Ley, Decreto-ley o similar que diga que la Administración puede acordar confinar en su casa a una persona concreta por ser positivo o contacto estrecho con positivo. Un protocolo no es Ley. Y tampoco me valdría cualquier Ley.

6) Pej, la norma que dice que los médicos pueden internar urgentemente a alguien contra su voluntad por razón de trastorno psíquico fue declarada inconstitucional por afectar al derecho fundamental a la libertad... y no estar en una Ley Orgánica. Ése es el nivel.

7) Podríamos entender que la demasiado genérica y muy desfasada Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, ampara este tipo de medidas (foto). Podríamos. Pero aunque compremos esto, la cosa no se detiene aquí.

8) Normalmente, cuando la Administración toma una decisión de este calado, lo hace tras tramitar un procedimiento escrito (expediente), con notificación al ciudadano afectado, indicándole cómo recurrir (administrativa y judicialmente) por si no está de acuerdo.

9) Alguno dirá que a veces la Administración no se lía tanto, da una orden verbal y listo, nadie la pone en duda: el policía que da el alto al ladrón o te pide el DNI, el profesor que expulsa al alumno de clase, el médico que decide dar un medicamento al paciente en cama, etc.

10) Vale, pero en todos esos casos el que actúa: a) no siempre afecta directamente a un derecho fundamental; b) está perfectamente identificado, como parte de la Administración además; c) actúa dentro de las competencias que tiene: hay una norma que le dice que puede hacer eso.

11) Pero en estos casos, si es el rastreador el que ordena confinar: a) pretende afectar sí o sí a un derecho fundamental; b) no se sabe quién está llamando; c) desconocemos con base en qué norma, y con qué autoridad, puede ordenar a alguien que se quede en su casa x días.

12) Y, sobre todo, tened en cuenta que siempre que la Administración quiere restringir un derecho fundamental a un ciudadano, antes (o después) pide AUTORIZACIÓN JUDICIAL. Ejemplos los hay a patadas: para entrar en casa de un tipo y derribar la construcción ilegal que ha hecho...

13) ...para hospitalizar contra su voluntad a un enfermo infecto-contagioso, para ingresar en un CIE a un extranjero en trámite de ser expulsado, etc. En caso de medidas sanitarias urgentes por salud pública, esa autorización resulta imprescindible por virtud del art. 8.6 LJCA:

14) Resumiendo, la Administración, muchas veces a través de alguien que no se sabe ni quién es, sin apoyo legal claro, sin procedimiento, resolución escrita ni posibilidad de recurso, y sin intervención judicial, pretende afectar al derecho fundamental de un ciudadano concreto.

15) Conclusión: esos confinamientos que se ordenan con base en un protocolo, e independientemente de cómo se ordenen, realmente dependen del cumplimiento voluntario del ciudadano. Yo, desde luego, recomiendo encarecidamente cumplir, por sentido común y por lo que nos jugamos.

16) Pero si eventualmente alguien le dice a la Administración que no, que no se confina, ésta no puede obligarle a ello; ni multarle. Salvo, se me ocurre, pidiendo a un juez que le obligue a confinarse. Y ya quedaría en manos del juez decir que sí o que no a esa petición.

17) En fin, he creído oportuno hacer esta reflexión. No para que dejemos de hacer lo que está demostrado que ayuda a parar el virus, sino para que no perdamos la perspectiva y tengamos claros cuáles son nuestros derechos y hasta dónde, y cómo, puede hacer la Administración. FIN