Thread by @crposlo

/1 Hier mein Problem mit den vorgesehenen Änderungen des #Infektionsschutzgesetzes (welt.de/bin/INESCGeset…). Eine konkrete Gefahr einer sich dynamisch ausbreitenden Infektionslage ab der weiterführende Maßnahmen ergriffen werden, soll nach dem Entwurf u.a. dann bestehen,...

/2 ...wenn aufgrund einer besonders hohen Anzahl von Neuinfektionen oder einem besonders starken Anstieg an Neuinfektionen eine Überlastung der Krankenhauskapazitäten in der jeweiligen Gebietskörperschaft droht (§ 28a Abs. 8 IfSG-E).

/3 Was darunter konkret zu verstehen ist, wird im Entwurf nicht weiter ausgeführt (vgl. S. 21). @Karl_Lauterbach führte dazu aus, dass konkrete Schwellenwerte nicht zielführend sind, sondern es einer Gesamtbetrachtung bedarf.

/4 Damit hat er soweit recht. Womit er dann nicht recht hat, dass die Länder kluge Entscheidungen treffen können.

/5 Die Gerichte haben mehrfach beanstandet, dass die eingesetzten Kennzahlen und Grenzen keinen Sinn machten.

/6 So z.B. der OVG Lüneburg der beanstandet hatte, dass die Berechnung des Indikators "Intensivbetten" in Niedersachsen nicht nachvollziehbar war (vgl. Beschl. v. 08.12.2021 - 13 MN 463/21 -, Rn. 20 ff., rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/portal…).

/7 Der OVG Greifswald bemängelte, dass in Mecklenburg-Vorpommern das Gewichtungskriterium der „ITS-Auslastung“ fehlerhaft festgelegt wurde (vgl. Beschl. v. 07.01.2022 - 1 KM 661/21 OVG -, S. 15 ff., mv-justiz.de/serviceassiste…).

/8 Deshalb ist auch die Bewertung von @MarcoBuschmann, dass die genannten Kriterien sehr klar seinen, um zu angemessenen Entscheidungen zu gelangen, sehr optimistisch.

/9 Was soll eine besonders Hohe Anzahl an Infektionen sein? Was soll ein besonders starken Anstieg an Neuinfektionen sein? Was ist unter einer Überlastung der Krankenhauskapazitäten zu verstehen?

/10 Die ersten beiden Fragen dürfen dann die Gerichte beantworten, die dann erwartungsgemäß in Hauptsacheverfahren flüchten werden und den Universaljoker "Entscheidungsspielraum" ziehen werden. Eine Antwort auf die dritte Fragen werden sie wahrscheinlich nicht mal versuchen zu ge

/11 Dabei ist diese Frage nicht trivial (vgl. Leisner-Egensperger, JZ 2021, 913 (920)):

/12 Die Konkretisierung der Annahme einer drohenden Überforderung ist offensichtlich die Aufgabe des Gesetzgebers. Das wurde bisher unterlassen und zu erwarten ist, dass das hier auch so bleibt.

/13 Zwar ist die Festlegung starrer Grenzen unsinnig und kontraproduktiv, doch hier hätte man sich mehr mit den bisher gelernten aus zwei Jahren Pandemiebekämpfung auseinandersetzen müssen. Welche Indikatoren sind geeignet? Wie ist die Datenlage? Müsste sie verbessert werden?

/14 Das sind alles Fragen, denen hier ausgewichen wird und stattdessen weiter den Ländern einen Blankocheck ausstellt. Das sind auch Fragen, die man auch nicht so einfach den Länderparlamenten überlassen darf (vgl. Brocker, NVwZ 2020, 1485 (1488)):

/15 "Es reicht nicht aus, dass „irgendein“ Parlament ein hinreichend bestimmtes Gesetz erlässt, sondern es muss auch das zuständige Parlament sein. Dies ist im Kontext des IfSG und im Lichte von Art. 74 I Nr. 19 GG allein der Deutsche Bundestag."

/16 Noch krasser wird es beim anderen Kriterium der "signifikant höheren Pathogenität", welches nach Auffassung von @MarcoBuschmann schnell und einfach festzustellen ist.

/17 Gerade aus der Diskussion um den #Genesenenstatus hätte man seine Lehren ziehen können. Es wurde bspw. bemängelt, dass das VG Osnabrück eine Bewertung der wissenschaftlichen Grundlagen vorgenommen hatte.

https://twitter.com/Verfassungsblog/status/1491177670205329415?s=20&t=5yCXuOjmn5QA_u8B8d1sCQ

/18 Wenn man seine Annahmen auf dürftige vorläufige Erkenntnisse stellt macht man sich angreifbar. Hier müsste der Gesetzgeber vorgeben unter welchen Bedingungen vertretbar von den vorliegen einer "signifikant höheren Pathogenität" ausgegangen werden kann.

/19 Auch die Tatsache, dass die Hotspotreglungen bei einer drohenden Überlastung des Gesundheitssystems ergriffen werden dürfen, führt indirekt zu dem Schluss, dass die sogenannten Basisschutzmaßnahmen gerade nicht mehr zu diesem Zweck ergriffen werden in Zukunft.

/20 Vielmehr zur Minimierung allgemeiner Lebensrisiken (vgl. Entwurf S. 14), welche mittlerweile als sozialadäquat anzusehen sind.

/21 Der Entwurf ist das Ergebnis einer überstürzten Reaktion auf ein lange im Vorfeld bekanntes Problem. Durch die nicht mehr nachvollziehbare Eile mit der das ganze im Bundestag behandelt werden soll, ist auch nicht mit einer Behebung der Mängel zu rechnen.

/22 Diese Novellierung des IfSG bleibt insgesamt erheblich hinter dem zurück, was man angesichts der Dauer und Intensität der bisherigen Grundrechtsbeschränkungen für eine Vielzahl Betroffener hätte erwartet werden dürfen (vgl. Eibenstein, S. 858 ff., beckassets.blob.core.windows.net/productattachm…).