Thread by @davmiranda

1. Solemos considerar que hay 3 formas de lidiar con el conocimiento previo del comprador de un incumplimiento de una manifestación & garantía del vendedor (breach of representation o misrepresentation) 👇 (hilo)

2. (1º) No prever nada en el contrato: en este caso, si el comprador conocía que la manifestación era falsa antes de firmar el contrato, no podrá reclamar al vendedor (sería contrario a la exigencia de negociar de buena fe del art. 1258 CC)

3. (2º) Incluir expresamente una cláusula anti-sandbagging: el comprador no podrá reclamar al vendedor por incumplimiento de cualquier manifestación cuya falsedad conocía previamente (sería contrario -ya no a la exigencia de buena fe- sino a lo pactado libremente por las partes)

4. (3º) Incluir una cláusula pro-sandbagging: el comprador podrá reclamar al vendedor por cualquier manifestación falsa, aunque conociera su falsedad antes de firmar el contrato (es lo que han pactado las partes libremente, como mecanismo de asignación de riesgos)

5. En todo caso, la facultad del comprador de reclamar al vendedor con arreglo a una pro-sandbagging está típicamente limitada por las revelaciones (disclosures) que realiza el vendedor en el disclosure schedule, las cuales cualifican el contenido de las reps

6. Si el comprador no acepta asumir el riesgo derivado de alguno de los qualifying disclosures realizados por el vendedor, deberá pactar una specific indemnity, en virtud de la cual, será el vendedor el que asuma el riesgo de que la contingencia se materialice

7. Pongamos un ejemplo de moda en el sector del delivery: el vendedor manifiesta que todos los prestadores de servicios de la compañía con contrato mercantil son auténticos prestadores de servicios (manifestación de ausencia de falsos autónomos)

8. Pero resulta que el vendedor considera que hay riesgo de que un juez reclasifique a esos autónomos como empleados de la compañía

9. Para evitar incurrir en misrepresentation (falsa manifestación), en el disclosure schedule revela que un juez, en base a algunos precedentes, podría considerar que esos prestadores de servicios son empleados

10. Esta revelación excepciona o cualifica la rep (qualifying disclosure) y, en consecuencia, traslada el riesgo de incumplimiento al comprador

11. Pero el comprador no está dispuesto a asumir el riesgo. Esto es, no acepta asumir el daño derivado de una eventual reclasificación de esos prestadores de servicios como empleados

12. Pero como el vendedor ha excepcionado la manifestación de ausencia de falsos autónomos, la única forma que tiene de no asumir el riesgo es pactando una specific indemnity, en virtud de la cual el vendedor se compromete a indemnizar al comprador si el riesgo se materializa

13. Esto es, el vendedor revela al comprador en el disclosure schedule (= anexo de excepciones a las manifestaciones y garantías) que hay riesgo de que un juez considere que los riders son falsos autónomos

14. Las partes han pactado una cláusula pro-sandbagging, por lo que el conocimiento previo del comprador (por due diligence) sobre la falsedad de uma manifestación no le impide reclamar al vendedor

15. Pero como el vendedor ha cualificado (excepcionado) la manifestación en el disclosure schedule, el comprador no puede reclamar al vendedor por incumplimiento de la manifestación

16. Por eso, la única forma que tiene el comprador de reclamar si se materializa el daño (riders = empleados) es pactar una indemnización específica (specific indemnity) en el contrato

17. Y hasta aquí, lo que dice el manual de M&A 101. Pero resulta que, aunque menos frecuente, existe una 4ª forma de afrontar el conocimiento previo del comprador sobre el incumplimiento de una manifestación. La he bautizado como cláusula pro-sanbagging+

18. Se trata de una cláusula que no solo excluye el conocimiento previo que pueda tener el comprador sobre incumplimiento de una rep, sino que, además, establece que las reps no estarán cualificadas o excepcionadas por ninguna revelación que se haga en el disclosure schedule

19. O sea, que convierte el disclosure schedule en “papel mojado”. Todos los qualifying disclosures que pudiera hacer el vendedor se convierten automáticamente en informative disclosures (recordad la diferencia)

https://twitter.com/davmiranda/status/1120306831010799616?s=21

20. Dan información al comprador (que ayuda a conocer mejor lo que compra), pero no trasladan el riesgo del incumplimiento de la rep al comprador: aunque haya revelado que no cumple la rep, el vendedor sigue respondiendo de su incumplimiento

21. Ya indiqué en su día que, en virtud de la libertad de pacto, soy 100% partidario de la validez de las cláusulas pro-sandbagging, a pesar de que no hayan sido testeadas aún en nuestros tribunales

22. Porque se trata de mecanismos de asignación de riesgos que, en la medida en que son pactados libremente por las partes, deben considerarse válidos (art. 1255 CC)

23. Y por ese mismo motivo, considero que, aunque en una cláusula pro-sanbagging+, el conocimiento del comprador es indiscutible, sigue cumpliendo la función de mecanismo de asignación de riesgos y, por tanto, debemos concluir que la cláusula también es válida

24. En resumen. Hay 4 (no 3) formas de lidiar con el conocimiento del comprador sobre la falsedad de una manifestación y garantía:

25. (1) No decir nada en el contrato: vendedor no responde
(2) Clausula anti-sandbagging: vendedor no responde
(3) Cláusula pro-sandbagging: vendedor responde (excepto de los disclosures)
(4) Cláusula pro-sandbagging+: vendedor responde (incluso de los disclosures)