Thread by @davmiranda

1. Seguimos con lecciones básicas de M&A. Hoy voy a analizar las cláusulas de responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa de una empresa (indemnity provisions) 👇 (hilo)

2. Cuando hablo de responsabilidad me referiero fundamentalmente a la del vendedor, que es quien asume el grueso de las obligaciones del contrato: vender un negocio que cumpla con las manifestaciones y garantías (reps) que ha dado en el contrato, obligación de no competincia...

3. Salvo que pague todo o parte del precio en acciones, obligación principal del comprador (pagar el precio) suele cumplirse en el momento del cierre (salvo precios aplazados -holdbacks-) y las reps que suele dar son fundamentales (organization and good standing y authority)

4. Según el art 1101 CC, quien incumple sus obligaciones contractuales tiene que indemnizar por los daños causados a la otra parte. O sea, para que el vendedor tenga que indemnizar al comprador, debe existir un daño y un nexo causal entre el incumplimiento contractual y ese daño

5. En un contrato de compraventa de empresa podemos distinguir 3 incumplimientos (breaches) por parte del vendedor:
(i) breach de reps;
(ii) breach de obligaciones de dar, hacer o no hacer (covenants); e
(iii) breach de obligaciones especiales de indemnizar (specific indemnities)

6. Y hago la distinción, porque el régimen aplicable a cada uno de ellos suele variar en función del tipo de breach. La diferencia básica es que el incumplimiento de reps se suele sujetar a limitaciones de responsabilidad (liability limitations), mientras que los otros 2, no.

7. Antes de entrar al lío: las limitaciones de responsabilidad suelen tener 2 excepciones (carve outs) habituales: (i) dolo (incumplimiento intencionado), no limitable por Ley según art. 1102 CC; y (ii) culpa lata o grave (gross negligence)

8. La limitaciones a responsabilidad del vendedor por incumplimiento de reps suelen ser de 2 tipos:
(i) temporales; y
(ii) cuantitativas, y dentro de éstas tenemos:
(a) responsabilidad máxima (liability cap);
(b) cestas (baskets); y
(c) reclamaciones mínimas (de minimis claims)

9. Las limitaciones temporales se refieren al plazo que tiene el comprador para poder interponer una reclamación por incumplimiento de las reps que ha dado el vendedor en el contrato (fundamenta reps y business reps)

10. Ese plazo suele ser:
- indefinido, para reps fundamentales (authority, good standing, title...);
- entre 12 y 24 meses, para reps generales (defectos de balance); y
- plazo de prescripción, para reps sujetas a reclamación de autoridad administrativa (Hacienda, SS, AEPD...)

11. Las limitaciones cuantitativas limitan el importe que puede reclamar el comprador por incumplimiento de las reps. Como hemos adelantado, podemos tener hasta 3 limitaciones cuantitativas:
(a) liability cap;
(b) baskets; y
(c) de minimis.

12. El liability cap es la cifra máxima por la que responde el vendedor por incumplimientos del contrato. Según el único estudio que conozco de M&A específicamente español (Hogan Lovells & IE Business School, 2015),en 35% de los deals el límite es 100% del precio o más (no limit)

13. Hace años, el límite más habitual era 100% del precio, pero cada vez hay más tendencia a establecer límites más bajos (especialmente, cuando los vendedores son PE que quieren repartir el precio a sus LPs). En EEUU, los límites habituales están alrededor del 10-20% del precio

14. Los baskets establecen un importe de daños que el comprador acepta sufrir sin reclamar al vendedor. El vendedor responde cuando se alcanza la cifra. Hay 2 tipos:
(i) umbral o basket de inflexión (threshold o tipping basket); y
(ii) franquicia o deducible (deductible)

15. En el threshold, una vez se alcanza la cifra del basket (aprox. 1-2% del precio), el vendedor responde del 100% del daño, desde el primer euro. O sea, el comprador no puede reclamar nada hasta que el daño alcanza el basket; una vez alzanzado, puede reclamar el 100% del daño

16. En el deductible, sin embargo, una vez se llega al basket (aprox. 0,5-1,5% del precio), el vendedor solo responde del exceso, por lo que, en la práctica, el basket actúa como una franquicia y el comprador solo puede reclamar lo que exceda de esa franquicia

17. Como es lógico, lo normal es que cuando se negocia un deductible el importe del basket sea inferior al que se acordaría si se negociara un threshold, porque con el deductible el comprador asume más riesgo (asume el 100% de los daños hasta el importe del basket)

18. Y llegamos al tercer tipo de limitación de responsabilidad, que son las reclamaciones de minimis (de minimis claims), que establecen un importe mínimo para que un daño se considere daño a efectos de reclamación por parte del comprador.

19. Las de minimis claims suelen ser importes muy pequeños y el racional es evitar el coste de entablar una reclamación cuando el importe a reclamar es muy pequeño (¿me vas a reclamar por un daño de €1.000 cuando has pagado €100M?). Parece lógico ¿no?.

20. Pero imagina que el comprador ha aceptado un basket de €100k y una de minimis de €1k. El comprador tiene 120 “pequeños daños” de €900 cada uno (total, €108k) y no reduce en un solo euro el basket, pues ninguno de esos 120 “pequeños daños” se considerará daño reclamable

21. O sea, que si luego el comprador tiene un daño de €80k, pese a sufrir un daño total de €188k (=€80k+€108k), solo €80k cualifican como daño y, al no superar el basket, no podrá reclamar nada al vendedor hasta que sufra +€20k de daño (sin contar de minimis adicionales)

22. Por eso, el comprador suele ser reticente a aceptar limitaciones de minimis, pues considera que el riesgo de que el vendedor tenga que afrontar pequeñas reclamaciones ya debería estar cubierto por el basket, el cual, una vez superado, disparará su obligación de indemnizar

23. El contrato suele prever algunas limitaciones adicionales a la responsabilidad del vendedor. Muy brevemente:
- si el daño se incrementa porque el comprador incumple su obligación de mitigar daños (mitigation of damages). Es un tema de buena fe;

24. - si el daño deriva de cambios legales o contables posteriores al cierre;
- si el daño se recupera, al estar cubierto por una póliza de seguro (double recovery);
- si el daño es consecuencia de actos negligentes o dolosos del comprador posteriores al cierre
...

25. Y hasta aquí llega este hilo. Dejo para uno próximo la responsabilidad por incumplimiento de covenants y specific indemnities, que no se suele sujetar a las limitaciones temporales y cuantitativas que aplican a los incumplimientos de reps. Aunque todo es negociable...