Thread by @davmiranda

1. Sigo con conceptos básicos de M&A. Voy a analizar la admisibilidad del sandbagging, un tema muy controvertido, pues permite al comprador reclamar por incumplimiento de una representation & warranty (rep), pese a conocer de antemano que la rep era falsa o incompleta 👇 (hilo)

2. En lo que respecta a conocimiento del comprador, las reps pueden excepcionarse o cualificarse mediante dos tipos de disclosures (información sobre la compañía que se revela al comprador): (i) general disclosures y (ii) specific disclosures

3. Los disclosures específicos son cualificaciones o excepciones a reps concretas, que el vendedor manifiesta mediante un documento llamado disclosure letter o disclosure schedule, que se adjunta al contrato de compraventa

4. El disclosure schedule incluye información adicional (informative disclosures) (ej. listado de patentes y marcas) y excepciones a reps concretas (qualifying disclosures) (ej. manifestación de que existe una reclamación contra la sociedad, identificándola adecuadamente)

5. El disclosure general, por contra, supone prever en el contrato que todo lo que es de dominio público (incl. registros públicos) y, principalmente, todo lo que se ha revelado al comprador en la due diligence (DD), es conocido por éste y, en consecuencia, excepciona las reps

6. Esto significa que, el comprador no podrá reclamar por incumplimiento de una rep falsa si, a pesar de no haber sido excepcionada expresamente por el vendedor en el disclosure schedule, dicha falsedad era conocida por el comprador a resultas de su DD

7. Los disclosure generales suelen ser objeto de rechazo por parte del comprador (especialmente si es de EEUU, donde no es práctica de mercado), que siempre preferirá que el vendedor (que es quien mejor conoce el negocio) especifique qué reps no cumple y por qué no las cumple

8. De hecho, un disclosure general limita la eficacia de los disclosures específicos (¿para qué hacer excepciones concretas a las reps si ya tenemos una excepción general?) y genera la discusión sobre qué conoce (o debiera conocer) el comprador por haber realizado una DD

9. Ese conocimiento del comprador sobre el incumplimiento de una rep ¿tiene que ser un conocimiento real (actual knowledge), de modo que, si pese a ser extraíble de la documentación de DD, no se detectó, no puede considerarse que el comprador tenga conocimiento?

10. ¿O puede ser un conocimiento presunto (constructive knowledge), esto es, el conocimiento que se supone debiera tener un comprador profesional después de revisar la documentación de DD de la mano de asesores expertos (abogados, auditores...)?

11. Y dentro de ese conocimiento presunto ¿qué grado exigimos? ¿El que hubiera adquirido de una DD exhaustiva (ej., cruzando datos de DD financiera y legal para concluir que un contrato está resuelto) o el que debiera adquirir de una revisión prima facie de los documentos de DD?

12. En todo caso, la función de los disclosures (específicos y generales) es evitar que el comprador reclame por incumplimientos de reps que ya conoce y que, en consecuencia, habrá tenido en cuenta en la negociación del contrato

13. Y las formas de tenerlo en cuenta son dos: si el incumplimiento ha generado (i) un daño actual, mediante reducción de precio; o (ii) un daño potencial, mediante coberturas en el contrato (specific indemnities, que obligan al vendedor a indemnizar si el daño se materializa)

14. Y entramos ya a analizar lo que significa hacer sandbagging, que es lo que sucede cuando un comprador conoce que una de rep del vendedor es falsa y, en vez de decírselo para que lo excepcione vía disclosure, se calla, para así poder reclamarle tras el cierre de la operación

15. En España es pacíficamente aceptado que una actuación de este tipo es contraria al principio de buena fe que debe regir las negociaciones de un contrato (art. 1258 CC) y, por tanto, la reclamación no puede prosperar, por ir contra una norma de carácter imperativo

16. Lo mismo sucede en casi todas las jurisdicciones de Civil Law y en algunas de Common Law, como EEUU y Australia. No así, significativamente, en Inglaterra y otros países de Common Law, donde no existe esa obligación de negociar los contratos de buena fe.

17. Y así lo han declarado también en alguna ocasión nuestros tribunales. Pero mi análisis va más allá: ¿pueden las partes pactar una cláusula pro-sandbagging que permita al comprador reclamar a pesar de conocer el incumplimiento de una rep?

18. Porque lo que ha analizado nuestra jurisprudencia son casos en los que el contrato no preveía nada (ni cláusula pro-sandbagging, ni cláusula anti-sandbagging), en cuyo caso, esta claro que hacer sandbagging es contrario a las exigencias de la buena fe del art. 1258 CC

19. Y ni que decir tiene si, además, las partes pactan expresamente una cláusula anti-sandbagging, en virtud de la cual, el comprador manifiesta que las reps están excepcionadas por el conocimiento del negocio que el comprador ha adquirido a través de su DD.

20. Pero, hasta donde yo sé (aunque he oído algún rumor de una reciente sentencia de 1ª Instancia), nuestros tribunales no se han pronunciado sobre la admisibilidad de una cláusula pro-sandbagging, acordada por las partes en virtud del principio de libertad de pacto (art 1255 CC)

21. La cláusula pro-sandbagging permitiría al comprador reclamar por incumplimiento de reps, pese al conocimiento previo que éste pudiera tener de dicho incumplimiento (y que habrá obtenido, normalmente, a través de su DD)

22. En su versión más extrema (y menos habitual), la cláusula pro-sandbagging excluye incluso los disclosures específicos que pudiera hacer el vendedor, de modo que convierte en papel mojado cualquier excepción a las reps que el vendedor incluya en el disclosure schedule

23. Soy firme defensor de que una cláusula pro-sandbagging negociada libremente por las partes debe ser válida en Derecho español, si bien, con un matiz: el daño derivado del incumplimiento de la rep tiene que ser un daño potencial (nunca un daño real, determinado o determinable)

24. Un daño potencial (ej, una liquidación incorrecta de IVA será daño si la detecta un inspector) puede no materializarse nunca y, por tanto, la cláusula pro-sandbagging actúa como cláusula de asignación de riesgos (el vendedor asume el riesgo de que el daño se materialice)

25. Sin embargo, y concluyo aquí este hilo, si el daño es real (existe o existirá -y, en este último caso, es determinable-), no hay riesgo que asignar y, por tanto, lo lógico es que dicho daño se cubra vía ajuste de precio (el comprador restará el daño del precio).

26. PD: Siempre me he preguntado de dónde sale el término sandbagging. Parece ser que viene del mundo del golf, donde hacer sandbagging es mentir sobre tu handicap para ganar torneos. O sea, que está mal visto
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