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AO VIVO - Sessão do STF. Ministros devem retomar julgamento sobre ordem de manifestação das alegações finais de corréus delatados e delatores: bit.ly/2oAdb0s

O ministro Marco Aurélio é o primeiro a votar. Além dele, falta o presidente, Dias Toffoli. O colegiado deve avaliar se é possível criar parâmetros para o Judiciário lidar com casos semelhantes ao habeas corpus em análise e sobre o direito de falar por último em processo penal.

Marco Aurélio começa o voto apontando para artigos do CPP que tratam do processo-crime, quando duas são as partes: o Estado acusador, representado pelo MP, e o acusado ou acusados. Além dessas duas partes, podem ser admitidos a participar o assistente da acusação.

Em casos de colaboração premiada, delator e delatado continuam, para o ministro, "corréus do mesmo processo-crime, merecendo tratamento igualitário", sob o risco de ir contra a norma estabelecida e além do que está previsto pelo ordenamento.

"Em síntese, o delatado não se defende, nessa fase, de alegações que possam ser apresentadas pelo corréu delator. Já o terá feito. Ou terá tido oportunidade de fazê-lo anteriormente, quando tomou conhecimento da denúncia", diz Marco Aurélio.

O ministro continua: "Mais do que isso, ofício judicante é vinculado ao direito positivo. O Supremo não legisla. Assim entender é esquecer que ambos têm posição única no processo, ou seja, de réus."

"A delação sempre existiu e não é nada além de simples depoimento prestado à autoridade a ser considerado na hora devida pelo órgão julgador para fins de reconhecimento de benefícios previstos em lei. Delação premiada não pode embasar nenhuma condenação criminal."

O ministro cita a Lava Jato. "A sociedade vinha aplaudindo sucessos da aclamada operação. Eis que o STF, à margem da ordem jurídica, vem dizer que não foi bem assim, que o sucesso se fez contaminado no que se deixou de dar, nas alegações finais, tratamento especial ao delatado.”

Marco Aurélio vota contra a concessão do Habeas Corpus, se unindo ao relator do caso, Luiz Edson Fachin, e Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, a corrente minoritária. Vota agora o presidente da corte, ministro Dias Toffoli.

De início, Toffoli discursa defendendo o papel do Supremo no combate à corrupção. Diz ele que, se existe combate à corrupção é graças ao STF. E cita então os pactos firmados com o Judiciário em 2004, com Nelson Jobim, e 2009, com Gilmar Mendes na presidência da corte.

"Esta corte mantém as decisões tomadas dentro dos parâmetros do estado de direito. Mas repudia os abusos e os excessos e tentativas de criação de poderes paralelos e instituições paralelas. Se não fosse esse STF não haveria o combate à corrupção no Brasil.”

"Esta lei não estabelece ordem cronológica. Esse instrumento é novo. Não vamos mais dar alegações finais, ela não serve para nada!", provoca. Toffoli continua fazendo a defesa da importância das alegações finais. Para ele, há deslealdade processual no caso concreto.

Toffoli: “Longe de mera formalidade democrática, as alegações finais constituem o verdadeiro momento culminante da instrução processual. É o último momento de acusação, e, depois, da defesa poderem falar antes da sentença.”

O presidente diz que a corte está a definir um caso concreto que vai definir orientação a todo o sistema de Justiça. Ou seja, a colaboração premiada, instituída por lei em 2013. Ele defende que delator tem compromisso em delatar e renuncia ao direito de ficar calado.

O colaborador é sempre obrigado a falar, conforme está na lei nova, conforme ressalta. "E quando é que vai falar? Na presença do seu defensor, como se fosse verdadeira testemunha - e com certeza não testemunha de defesa. Não pode deixar de falar e assume o risco de perjúrio."

“Ao reconhecer, como fiz, a impossibilidade de o delatado impugnar o acordo de colaboração, consignei em julgado de minha relatoria, que ao delatado será assegurado pelo contraditório judicial o direito de confrontar o colaborador e as provas com base nele obtidas”, afirma.

Ele segue: No processo penal, terreno em que é fundamental a garantia do contraditório, dado o grave risco de intervenção no direito à liberdade, não é de pouca coisa que se está falando. É do maior direito. Do pobre, do rico, do inculto, do culto. É a razão de ser do Judiciário

Toffoli diz estar convencido de que há constrangimento ilegal na hipótese em apreço, "porque as garantias fundamentais do direito ao contraditório assegura ao réu se contrapor a todas as cargas acusatórias". E, para ele, o delator tem um compromisso com o Estado acusador,

"O direito de defesa tem a maior importância. Para a própria democracia, eu diria. E deve assumir máxima efetividade na ordem constitucional. Reconheço que em todos os procedimentos penais é direito do acusado delatado apresentar as alegações finais após o acusado delator."

Toffoli vota com a divergência, aberta por Alexandre de Moraes. Na sequência, passa à proposta de tese que, segundo ele, funciona para orientação jurídica. Não seria modulação. Diz, ainda, que já houve outros habeas corpus em que o colegiado deu proposta de tese objetiva.

O primeiro item da proposta de Toffoli: Em todos os procedimentos penais é direito do delatado apresentar alegações após acusado que, nos termos da Lei das Organizações Criminosas, tenha celebrado acordo devidamente homologado, sob pena de nulidade processual, desde que arguido.

"Estou vencido, mas ñ convencido. Muito embora vá seguir, como ñ poderia deixar de ser, a decisão da maioria do plenário", diz Fachin sobre derrota de seu voto que previa manter alegações finais de réus e corréus delatores ao mesmo tempo. Ministros discutem efeitos da decisão.

Essa arguição deve ser feita, segundo Toffoli, até a fase do "art. 403 do CPP ou o equivalente na legislação especial e reiterado nas fases recursais subsequentes". O 403 é o que define o procedimento das alegações finais, estabelecendo 20 minutos para cada, por exemplo.

Item 2, pela sugestão de Toffoli: Para os processos já sentenciados, é necessária ainda a demonstração do prejuízo, que deverá ser aferida no caso concreto pelas instâncias competentes.

Na sequência, o relator, Luiz Edson Fachin, afirma que, ainda que vencido, se coloca a favor da tese e que foi por isso que levou o caso ao plenário. “Meu objetivo foi de buscar uma orientação, e a orientação majoritária deflui do que acabou de ser deliberado”, disse.

Fachin aceita que a decisão majoritária para ele passe a ser a do STF, contrária ao próprio entendimento. Preferia votar com eficácia ex-nunc, ou seja, daqui pra frente. Mas parece que a posição majoritária é a ex-tunc, ou seja, retroativa.

Toffoli volta a defender a tese que propôs. Ricardo Lewandowski intervém, afirmando que a decisão neste HC deveria ser aplicada mesmo aos que não reclamaram. "Como fica o princípio da isonomia?"

Os ministros debatem a amplitude da decisão e possibilidades para firmar uma tese. Lewandowski defende que a proposta se trata, sim, de modulação, exigindo, portanto, oito votos a favor, em maioria qualificada. Toffoli decide votar a fixação da tese, em si.

O ministro Luís Roberto Barroso defende, ao contrário, que modulação tem acepção própria. "Modulação é dizer que uma lei inconstitucional produziu efeitos válidos e só vamos retirá-la do ordenamento daqui pra frente", afirmou o ministro.

"Estamos julgando pela primeira vez um tema. Penso que estamos criando, por interpretação constitucional, uma regra processual, de modo que, uma decisão do plenário deve ser observada. É uma decisão da Corte suprema", continua Barroso.

O fato de não vincular, aponta Barroso, não quer dizer que não deva ser seguida como orientação. Nesse caso, "Então devemos discutir que orientação. É imprescindível fixarmos uma tese. Do caso contrário, iremos cair no subjetivismo judicial das instâncias inferiores”, disse.

Alexandre de Moraes votou contra a fixação de tese. Para ele, é preciso que se fixe a amplitude dela, já que não se está julgando um RE com repercussão geral para todas as instâncias. No caso concreto, diz, está claro o prejuízo. O que não quer dizer que seja para todos os casos.

Ele fala sobre o art. 580 do CPP: "Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25 ), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros".

Rosa Weber afirma que a violação a princípios constitucionais configura hipótese de nulidade absoluta. "Isso significa que eu não reconheço a ocorrência de preclusão, entendo que ela pode ser pronunciada de ofício, e que o vício pode ser suscitado em qualquer momento."

"E o vício não prescinde da ocorrência de prejuízo, o prejuízo é presumido, ele não precisa ser demonstrado. Caberia ao Ministério Público a demonstração de inocorrência do prejuízo", disse a ministra, votando pela fixação de uma tese.

Para o ministro Luiz Fux, "é óbvio que esta decisão vai repercutir para todo o Judiciário". Ele cita a súmula 523 do STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Fux também defende a uniformização da jurisprudência. "Nesse caso, em que há uma controvérsia relevante, tanto assim que a corte se dividiu, é muito importante que fixemos uma tese. Não só concordo com a fixação da tese, mas com a tese proposta por vossa excelência, presidente."

Lewandowski diz se está propondo um "contra HC". “Ainda que se chame um gato de cachorro, ele não deixará de miar”, falou. O ministro diz que a tese fará com que a decisão "não atinja aqueles que não se manifestaram no momento oportuno" e prejudicar quem não tenha bom advogado.

“Estamos, sim, em face de uma modulação temporal e, se essa proposta prevalecer, eu gostaria de insistir no aspecto que o STF já decidiu que, para aprovação dessa modulação que vossa excelência chama de tese, são necessários oito votos afirmativos”, enfatiza Lewandowski.

Gilmar Mendes diz que a preocupação que tem com a operação é de longe e retoma os vazamentos de mensagens da força-tarefa da Lava Jato. Ele cita casos em que defendeu a excepcionalidade da prisão preventiva e afirma que o instrumento foi usado como "elemento de tortura".

"Hoje se sabe de maneira muito clara, e o Intercept está aí para provar, que usava-se prisão provisória como elemento de tortura. Custa-me dizer isto no plenário E quem defende tortura não pode ter assento nesta corte constitucional", diz.

Ele continua citando o hoje ministro da Justiça, Sergio Moro: "Isto aparece hoje. Feitas por gente como Dallagnol. Feitas por gente como Moro. É preciso que se saiba disso. O Brasil viveu uma fase de trevas. O resumo é: ninguém pode combater crime cometendo crime."

"Aha uhu o Fachin é nosso", "In Fux We Trust"...Gilmar aponta episódios em que ministros foram citados em conversas de procuradores divulgadas pelo Intercept. Cita também que procurador (Athayde Ribeiro) chamou Cármen de "frouxa". Diz que processos eram conduzidos por gangsters

A respeito do tema em questão, Gilmar vota: "Não repudio a ideia de fixação de tese. Entendo que é oportunidade de trazer a questão para debate, mas que devemos ter muita cautela devido à delicadeza do tema."

Diante das idas e vindas do julgamento, o ministro Marco Aurélio provoca: "presidente, o que estamos julgando?" Ele afirma que não cabe ao Supremo partir para este "perigoso campo" da fixação de uma tese e vota contra, mantendo o entendimento que deu no voto do habeas corpus.

"No julgamento de um habeas corpus com um tribunal dividido, qual seria o objetivo da edição de uma tese? Colocar a magistratura nacional numa camisa de força? A tentação de legislar vejo que é muito grande", diz, apontando que se transformaria um processo objetivo em subjetivo.

O decano Celso de Mello afirma que a formulação de tese nos termos do HC não se classifica como pauta vinculante de julgamento. "Atuará como referência paradigmática com valor persuasivo, mas permitirá que se cumpra aquelas múltiplas funções que são inerentes à jurisprudência."

"A tese enunciada neste caso vai trazer portanto apenas um modelo de conteúdo descritivo, qualificado como fonte de conhecimento, mas não de fonte de produção de direito", diz. Assim, não se estaria usurpando atribuições, nem invadindo o poder constitucional do Poder Legislativo.

O ministro afirma, então, ser "altamente conveniente" fixar uma tese neste caso. Toffoli, então, suspende a sessão "diante do adiantado da hora" e pauta a conclusão do para amanhã. Maioria do plenário decide pela fixação da tese, vencidos Alexandre, Lewandowski e Marco Aurélio.

Réu delatado deve falar por último, mas critério para anulação não foi definido. STF decidirá nesta 5ª se réu delatado precisa comprovar prejuízo e ter pedido prazo sucessivo na 1ª instância. Veja como foi a sessão: bit.ly/2ox5KY1

Julgamento foi marcado por uma longa discussão sobre o cabimento ou não de uma tese em habeas corpus, ou seja, em caso subjetivo. Foram oito votos pela fixação da tese, e três contra: bit.ly/2ox5KY1

‘Não parece haver dúvida de que Moro era o verdadeiro chefe da força-tarefa’, afirma Gilmar Mendes. Para ministro do STF, Brasil viveu ‘era de trevas no processo penal’, em que se usava ‘a prisão provisória como tortura’: bit.ly/2nWErGE