1. Reflexiones legales sobre los planes de stock options (ESOP) y por qué, en España, utilizamos phantom shares, en vez de las clásicas opciones sobre participaciones 👇 (hilo)
2. Los ESOP buscan (i) remunerar el talento sin “castigar” la caja y (ii) alinear los intereses de los empleados con los del capital (socios)
3. La cuestión está en entregar participaciones en capital (ESOP clásico) o una remuneración dineraria basada en el valor de las participaciones ordinarias en un momento determinado (phantom shares)
4. Las startups españolas utilizan abrumadoramente los planes de phantom shares. Hay motivos fiscales, pero no menos importantes son los motivos de índole societaria (limitaciones a la creación de participaciones y autocartera en una S.L.)
5. Motivo fiscal: Hacienda considera que la entrega de participaciones a empleados es renta del trabajo. La renta generada es igual a la diferencia entre el valor de la participación entregada y el coste de adquirirla (precio de ejercicio o strike price)
6. Problema: el empleado recibe participaciones ilíquidas (no tienen mercado), pero, al año siguiente, tendrá que pagar su IRPF (para más inri, al tipo de gravamen de las rentas del trabajo, que es el más alto)
7. Por eso, casi el 100% de las startup españolas usan planes de phantoms y la remuneración se devenga en el momento de la venta de la compañía. O sea, lo asume el comprador, que ya lo descontará del precio de compra (menos enterprise value)
8. Pero el problema fiscal se podría solucionar difiriendo la entrega de las participaciones “vesteadas” (“palabro” que usamos todos) al momento de la venta de la sociedad. Es decir, el empleado “vestea”, pero solo puede ejercitar cuando hay liquidity event
9. Pero, si el resultado es el mismo, ¿para qué liarnos con una ampliación de capital justo antes del closing? Un tema técnico: las participaciones no se pueden vender hasta que la ampliación esté inscrita, por lo que es una complicación adicional al closing
10. Pero tan importante como el tema fiscal es el legal: cuando hablamos de ESOP, el legislador solo ha pensado en las SA (en la LSC, las pocas referencias a opciones están en sede de SA) Incluso hay quien opina (erróneamente) que en una SL no puede haber stock options
11. Las S.A. pueden tener hasta un 20% de su capital en autocartera (10% en caso de cotizadas) y pueden adquirir acciones propias por acuerdo de junta, con ciertos requisitos. Las S.L. solo pueden tener autocartera en casos excepcionales
12. Incluso en los casos excepcionales en los que una SL adquiere participaciones propias, tiene que venderlas (o amortizarlas) en 3 años máximo y el precio de venta tiene que ser valor real. O sea, imposible usarlas para dotar un ESOP
13. Si no puedes tener participaciones en autocartera, solo cabe hacer ampliaciones de capital (competencia de la junta, no del consejo) cada vez que alguien ejercite las opciones. Pero eso es caro y farragoso (abogado, notario, registro).
14. Una opción intermedia sería agrupar el ejercicio de las opciones, de modo que solo se pudieran ejercitar, p. ej., una vez al año; así solo hacemos una ampliación de capital al año. Pero sigue siendo caro, farragoso y sigue dependiendo de la junta
15. O sea, lo más fácil es crear phantoms, pagar el bonus cuando se venda la compañía (liquidity event) y olvidarnos de las ampliaciones capital. También nos ahorramos añadir un montón de minoritarios al cap table, que siempre genera problemas de governance si no están sindicados
16. Estos problemas legales se solucionarían si la SL siguiera el modelo de las sociedad EEUU, donde las sociedades tienen un capital emitido y un capital autorizado. Para los que sepan del tema, funciona parecido al régimen de las SICAV. Pero esto ya es un temq de lege ferenda
17. La conclusión es que las phantom, aunque no sea tan glamuroso como tener participación en el capital, tienen (practicamente) el mismo efecto económico que si los empleados tuvieran participaciones
18. Y el “prácticamente” es por determinadas complicaciones que pueden aparecer si hay parte del precio de compra retenido, en escrow o contingente (earn out). ¿Lo tenemos en cuenta a la hora de calcular el bonus?
19. Si los empleados fueran socios, no habría problema: cobran en la misma medida que el resto de socios. Pero el bonus... ¿qué pasa si hay un incumplimiento de reps y el comprador reclama que le devuelvan parte del precio?
20. Aquí se complica la cosa, porque si el empleado cobró su bonus basado en el precio por participación ordinaria ¿le podemos hacer que devuelva parte de su bonus, esto es, su salario?
21. Pero si el empleado retiene todo su bonus, el riesgo de reclamaciones se traslada a los socios. Aquí es donde las phantoms no acaban de alinearse con la participación en el capital
22. Por eso es muy importante redactar bien qué es lo que recibe el empleado y qué conceptos entran a la hora de calcular el precio de una participación ordinaria (holdbacks, escrows, earn-outs...)
23. En mi caso, me gusta que el riesgo se comparta un poco, de modo que suelo incluir la parte del precio retenida o en escrow, pero no la parte contingente que dependen de performance futura (earn-outs).
24. También por un tema de simplicidad, prefiero liquidar las phantoms en closing y no estar pendiente de estar pagando bonus futuros (con el consiguiente impacto en el precio de venta).
25. Pero reconozco que es un tema que se puede debatir y es el principal escollo práctico que tienen los planes de phantoms vs ESOP clásico. Aún así, creo que las ventajas ganan de calle.
