Vamos con el análisis del BOE de hoy y las novedades laborales introducidas con el RDL 9/2020. Anticipo que lamentablemente veo mucha inseguridad jurídica y poco realismo en algunas medias. Hilo
Para los que no me conozcan o estén despistados recodar que en esta cuenta se analizar el derecho laboral y no se hacen valoraciones jurídicas, solo técnicas. Así, aplaudí el RDL 8/20, pero el publicado hoy me parece desacertado en no pocos aspectos.
El primer punto a analizar serán las novedades introducidas en relación con los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), ya sean por fuerza mayor o por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción)
Destacar, en primer lugar, que el art. 1 del RDL 9/20 impone el mantenimiento de la actividad de los centros sanitarios y centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad, ya sean públicos y privados, al tratarse de servicios esenciales.
En consecuencia estos centros no podrán paralizar en ningún caso su actividad, sin perjuicio de que puedan tramitar mecanismos de flexibilidad interna, en concreto ERTE, que en todo caso antes de ponerse en marcha deberá contar con el aval de la Autoridad Laboral.
Asimismo, por si existiera alguna duda al respecto, el RDL 9/20 aclara que los ERTE por fuerza mayor verán limitada su duración, exclusivamente, al periodo durante el cual esté vigente el periodo de alarma, incluida sus prórrogas, de modo que finalizada la alarma el ERTE decae.
El RDL 9/20 también disipa las posibles dudas que pudieran existir sobre los efectos de la presentación de un ERTE, si este no es contestado por la Administración dentro del plazo de 5 días fijado en la norma, estableciéndose la estimación por silencio de este ERTE.
Ahora bien, aquí surge el punto más controvertido de este RDL 9/20 en relación con los ERTE, al recordar que las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones darán lugar a las sanciones correspondientes por la Inspección, lo cual es razonable
Pero lo que no resulta razonable es establecer que también se sancionará la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas en relación al ¿empleo? (no solo ERTE), que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina.
Y no es razonable por la inmensa inseguridad jurídica que esto genera, pues no estamos fijando criterios de legalidad sino de mera oportunidad, absolutamente subjetivos. ¿Como determinamos que no existe una "conexión suficiente" o que la medida "no es necesaria"?
Estamos ante conceptos jurídicos absolutamente indeterminados, por lo que la admisión de un ERTE o de otra medida de empleo quedará al arbitrio de cada Inspección de Trabajo, que podrá establecer criterios más laxos o más rígidos.
Y esto, partiendo del hecho de que las actuaciones de la Inspección de Trabajo son revisables ante la jurisdicción social, provocará que, una vez más, tengan que ser los jueces los que se conviertan en empresarios y juzguen la oportunidad de la medida. Un despropósito.
A continuación el RDL 9/20 adopta otra serie de medidas en relación con el empleo, en concreto en relación al mantenimiento del mismo al prohibir los despidos (solo en determinados casos) y la suspensión de los contratos temporales. Vamos por partes.
Se establece que no se podrá justificar la extinción del contrato o el despido cuando tenga su origen en fuerza mayor o causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, amparadas en medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada de arts. 22 y 23 de RDL 8/20
Esta medida, en mi opinión, resulta ineficaz para el objetivo perseguido. A su vez, de cara al futuro, genera un problema en relación con los ERTE que actualmente ya se están tramitando. Me explico.
Es ineficaz al objetivo perseguido (mantenimiento del empleo) por que solo se "prohíben" los despidos vinculados a dos causas, que son la fuerza mayor y los basados en el art. 52.c) del ET (económicas, técnicas, organizativas o de producción), en relación con el COVID-19.
Es decir, que no se prohíben los despidos por ineptitud sobrevenida (art. 52.a), falta de adaptación del trabajador a novedades tecnológicas (art. 52.b) o por pérdida de ingresos de carácter finalista (art. 52.e), así como tampoco se prohíben los despidos disciplinarios.
Recordemos que el despido en España es libre, indemnizado, pero libre, y que para ello basta con cumplir los requisitos formales e indicar una causa (aun cuando no se acredite la misma o resulte incierta).
¿Qué sucederá entonces? Pues que en vez de hacer un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la empresa alegará alguna de las otras causas que permite la normativa, por lo que el despido se realizará igualmente. Por tanto no se mantendrá el empleo.
Pero es que incluso la medida podría resultar dañina para los trabajadores, optando la empresa por un despido disciplinario (aunque sea por hechos inciertos), en cuyo caso no abonará indemnización alguna al trabajador hasta que no se declare la improcedencia en SMAC o juzgado.
Y teniendo en cuenta que SMAC y juzgados están cerrados por el estado de alarma, y que cuando vuelvan a funcionar el colapso será épico, puede suceder que el trabajador no cobre hasta dentro de uno o dos años (eso siempre y cuando la empresa siga existiendo)
Es decir, a diferencia de lo que se está anunciando el despido no desaparece. Se podrán seguir haciendo despidos alegando otras causas que no sean las vinculadas al COVID-19.
Aclarar, por otra parte, que aun haciendo un despido por fuerza mayor o por causas objetivas del art. 52.c), que supuestamente está prohibido, la consecuencia no sería la nulidad del despido, sino la simple improcedencia del mismo. El RDL 9/20 no dice nada sobre nulidad.
Pero también señalaba antes que la "prohibición" de los despidos podría afectar a los ERTE que se están tramitando o ya están autorizados, cambiando las reglas con posterioridad a que una empresa hubiese optado por esta medida. Me explico.
El RDL 8/20 establece que la empresa que solicite un ERTE asumirá un compromiso de mantenimiento del empleo durante los 6 meses siguientes a su finalización. Ahora, adicionalmente, se prohibe el despido en base al COVID-19. Esto puede generar confusión entre ambas medidas.
Además, el RDL 9/20 crea otra medida supuestamente destinada a mantener el empleo, en concreto, la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales incluidos en un ERTE por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, productivas o de organización.
En primer lugar cabe destacar que el RDL 9/20 incluye dentro de los contratos "temporales" a los formativos, de relevo o de interinidad. En mi opinión se está creando una notable inseguridad toda vez que los contratos formativos y los contratos temporales no son lo mismo.
De hecho, estos contratos se regulan en diferentes artículos y capítulos del Estatuto de los Trabajadores. Así, los contratos de relevo o formativos se regulan en el capítulo de disposiciones generales, mientras que los temporales en el contenido del contrato
Dicho esto, la suspensión de los contratos puede causar problemas aplicativos y en consecuencia perjuicios indeseados. ¿Que sucede si al interrumpir el cómputo de la duración cuando se produzca la reincorporación ya no exista la causa del contrato?
Pensemos por ejemplo en un contrato eventual que se suscribió el 10 de marzo para cubrir el aumento de trabajo por las Fallas y la Semana Santa, con fecha de fin el 12 de abril. ¿Que sucede si el estado de alarma concluye el 15 de abril?
Pues nos encontraríamos con un trabajador con un contrato eventual que se tiene que incorporar a un puesto cuya causa ya no existe, pues las Fallas y la Semana Santa ya han finalizado. ¿Debe mantener la empresa un empleo sin causa real ni justificación?
En mi opinión, si el contrato es legal y la causa ha finalizado el RDL 9/20 entra en absoluto conflicto con el art. 15 ET y la jurisprudencia del Supremo, lo cual puede generar un caos, especialmente en caso de empresas en ERTE con clausula de mantenimiento del empleo 6 meses.
Finalmente, destacar que el RDL 9/20 aclara algunos aspectos de la tramitación de la prestación por desempleo de trabajadores afectados por ERTE. Al encontrarse cerradas las oficinas del SEPE, será la empresa la encargada de tramitar la solicitud colectiva ante la entidad gestora
Hasta aquí la valoración de urgencia del RDL 9/20. Perdón por la extensión pero había bastantes temas que tratar. Espero poder preparar un documento más preciso los próximos días.
En resumen. Algunas medidas positivas, pero veo mucha inseguridad jurídica y conflictos evidentes que van a generar problemas serios en cuanto se levante el estado de alarma. No va a evitar el paro y puede afectar a recuperación.
Por cierto, para quien quiera sacar sus propios conclusiones aquí está el enlace al BOE boe.es/boe/dias/2020/…
