1. Sigo con contratos de M&A para explicar qué son las llamadas cláusulas de “materiality scrape” (raspado de materialidad), todavía inusuales en los deals españoles (al menos hay un par de precedentes de un servidor), pero cada vez más frecuentes en EEUU 👇 (hilo)
2. De hecho, en el estudio de 2017 de la American Bar Association (Asociación de Abogados de EEUU) sobre M&A privado, el 85% de los contratos de compraventa analizados incluían este tipo de cláusulas
3. Cuando hablamos de materiality scrape tenemos que recordar lo que explicaba en este hilo, sobre cómo se cualifican (excepcionan, matizan) las manifestaciones y garantías (representations & warranties o simplemente reps) de los contratos de M&A
4. Efectivamente, una de las formas que tiene el vendedor de matizar o cualificar determinadas reps es añadiendo cualificadores de materialidad, de modo que la manifestación sólo se entenderá incumplida cuando se alcance el umbral de materialidad 
5. El materiality scrape busca “raspar” (limpiar, eliminar) esos cualificadores de materialidad, de modo que, a la hora de determinar si la rep se ha cumplido y el importe del daño a indemnizar, el materiality qualifier se tiene por no puesto
6. ¿Cuál es el argumento habitual del comprador para pedir un materiality scrape?
7. El principal es la necesidad de evitar el impacto de la llamada “double materiality” (doble materialidad) a la hora de reclamar daños por incumplimiento de reps
8. Como ya expliqué en su día, los contratos de M&A suelen incorporar lo que llamamos baskets, que protegen al vendedor frente a reclamaciones hasta que el daño causado exceda un determinado importe
9. Esto es, si se pacta un basket de €200.000, el vendedor no responde por incumplimiento de reps hasta que los daños sufridos por el comprador alcancen esa cifra y, entonces, responderá desde €1 (si es un tipping basket/threshold) o a partir de €200.000 (si es un deductible)
10. Veámoslo con este ejemplo de rep en la que el vendedor manifiesta que no existen deudas materiales (significativas, relevantes) que no estén contabilizadas en el balance que se adjunta a la compraventa
11. Asumamos que, en vista del tamaño de la transacción, comprador y vendedor estamos de acuerdo en considerar que cualquier deuda no contabilizada inferior a €10.000 no es relevante (material), a efectos de determinar el cumplimiento o incumplimiento de esta rep
12. Dado que la rep incorpora un cualificador de materialidad, la existencia de una deuda no contabilizada inferior a €10.000 no dará lugar al incumplimiento de la rep y, en consecuencia, el comprador no podrá reclamar el daño
13. Esto es lo que se conoce como doble materialidad: para que el comprador pueda reclamar, en primer lugar, el daño (la deuda no contabilizada) tendría que ser material (exceder de €10.000) y, en segundo lugar, el conjunto de daños tiene que superar el basket de €200.000.
14. Además, si se hubieran pactado “mini-baskets” o “de minimis claim” (pequeños daños que no dan derecho a reclamación por parte del comprador), la cualificación de materialidad puedira llegar a añadir un tercer test de materialidad.
15. El mini-basket establecería que el comprador no puede reclamar daños por debajo de determinado importe (o sea, no se consideran daños y, por tanto, no reducen el basket ordinario ni el liability cap (máximo importe de daños por los que responde el vendedor))
16. Se podría entender que, para que el daño fuera indemnizable, éste tendría que (1) ser superior al mini-basket, (2) ser material y (3) superar (junto con el resto de daños reclamables) el basket ordinario.
17. Finalmente, otros argumentos de comprador a favor del materiality scrape serían evitar discusiones sobre qué se entiende por materialidad y simplificar las negociaciones de las reps (la típica discusión sobre si tal o cual rep se debe cualificar por materialidad o no)
18. Pero claro, el vendedor también puede plantear argumentos a favor de rechazar los materiality scrapes.
19. El principal motivo es evitar que el comprador reclame por daños de poca monta (nickel and dime claims) (aunque esto se solicionaría pactando un mini-basket)
20. Otro motivo es que incrementa el trabajo del vendedor a la hora de hacer “disclosures” (revelaciones) a las reps en el llamado “disclosure schedule”
21. El disclosure schedule es el documento que se adjunta al contrato de compraventa, en virtud del cual el vendedor informa al comprador de todas aquellas circunstancias que incumplen o pudieran suponer un incumplimiento de las reps
22. La finalidad del disclosure schedule es eximir al vendedor de responsabilidad (el comprador no puede reclamar) por todos aquellos incumplimientos de reps que el vendedor haya revelado (informado) al comprador
23. De modo que si la rep dice que la compañía no tiene pleitos, pero el vendedor revela en el disclosure schedule que un cliente está reclamándole €1.000, el vendedor no estaría incumpliendo la rep y, por tanto, no tendría que indemnizar al comprador por el potencial daño.
24. La eliminación de los cualificadores de materialidad derivada del materiality scrape obligaría al vendedor a revelar cualquier incumplimiento de reps, por pequeño que fuera, a fin de evitar “nickel and dime claims” por parte del comprador
25. En todo caso, frente a la exigencia de un materiality scrape por parte del comprador existen soluciones de compromiso (mini-baskets, deductibles, single materiality scrapes...) cuya explicación, por falta de espacio, tendré que dejar para otra ocasión.
